Derechos Fundamentales y Personales/ Derecho de la Propiedad Intelectual-Industrial/ Proyecto de investigación

Co-autoras:
Ana Karina Carrillo Ángeles.
Patricia Milachay Arrascue.
Desseret Valdivia Vizcarra.


SUMARIO

I.- ¿Por qué es un derecho fundamental? II.-Antecedentes y origen del derecho. III-Experiencia Peruana. IV.-Experiencia Mundial. V.-Tratamiento en el Perú y en Tratados Internacionales. VI.- Elementos del Derecho Fundamental. VII.- ¿A través de qué proceso constitucional es que se puede exigir su protección?: ¿Amparo o Hábeas Data? VIII.- Conclusión.





I. ¿Por qué es un derecho fundamental?

El Estado Constitucional de Derecho tiene como misión servir al individuo garantizando el respeto de sus derechos, regulando y administrando la vida en sociedad a favor del desarrollo de las personas y colectividades. Para ello, como característica principal, prevalece la norma fundante; es decir, va a ser la Constitución Política del Perú la que prime sobre otras leyes que éste ente pudiera emitir en conjunto con lo cual se materializa lo que se llama formalmente el Imperio de la Ley.

La Constitución Política del Perú recoge principios rectores como el llamado principio de legalidad mismo que, como lo señala Walter Robles Rosales, “(…) es uno de los principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un Estado social y democrático de derecho (…)” (El Peruano, 11 de enero de 2008).

Asimismo, esta carta concentra los llamados derechos fundamentales, ya que se consideró que tales, al ser inherentes al ser humano, deberían ser objeto de protección constitucional, debido a que la experiencia ha revelado que a falta de éste se pueden dar casos en los cuales se vulneren con mayor facilidad.

En el Perú, los derechos fundamentales se encuentran bajo una concepción formal y material, en cuanto a la primera se entiende que serán derechos fundamentales aquellos que estén expresamente recogidos en la Constitución y, en cuanto a la material, serán derechos fundamentales las condiciones inherentes al ser humano o persona humana.

Será objeto de este trabajo, precisamente, un derecho fundamental que está expresamente señalado en la Constitución en el Artículo 2 inc. 8 el cual establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho:
“A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.
El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”

Éste es un derecho fundamental, porque es vital para el desarrollo del individuo en sociedad y de ella propiamente dicha, además, esta libertad hizo, hace y hará posible que la condición del individuo evolucione, se desarrolle y perfeccione con miras a lograr que se garantice su identidad.

La libertad de creación es un derecho básico que consiste en la facultad que tiene cada persona para desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho, también, incluye la posibilidad de transmitir las ideas o pensamientos a través de cualquier medio así como los de comunicación social por ejemplo.
Este derecho no sería totalmente real, si es que no existieran medidas procedimentales que protejan la propiedad intelectual; en otras palabras, no basta con que la Constitución recoja, expresamente, este derecho fundamental, sino se requiere también de mecanismos que hagan efectivas las medidas que se instauren a favor de su protección.

Es por ello que, para una adecuada interpretación de la norma contenida en el artículo 2 inc.8, se debe concordar con otros derechos constitucionales como la libertad de conciencia, la libertad de expresión, el derecho a la cultura y al libre desenvolvimiento de la personalidad.

La libertad de creación que este inciso trata se divide en 4 libertades elementales:


· Creación Intelectual

Es cualquier aporte que la persona desea hacer para el enriquecimiento de la inteligencia humana, por lo que comprende a las demás libertades artísticas, técnicas y científicas. Asimismo, abarca a las libertades que aún se les ha asignado un nombre en específico, pero que de igual manera son una creación intelectual.

· Creación Artística

Se refiere a las contribuciones que se produzcan en todas las artes reconocidas tales como en el campo de la literatura, música, teatro y en general todas las artes plásticas.

· Creación Técnica

Consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas del conocimiento humano. Es importante señalar que la moderna producción industrial e informática está basada en el desarrollo de la creación técnica.

· Creación Científica

Es la materialización de un conocimiento experimental que se basa sobre varios aspectos de la realidad. Se diferencia de la creación técnica, en que ésta podría no llegar a la práctica; sin embargo, el conocimiento científico fundamenta el conocimiento técnico y de allí su desarrollo.


El inciso comentado no solo establece las libertades de creación sino también de la propiedad de dichas creaciones y sobre sus productos, lo cual guarda una estrecha conexión con el derecho de la propiedad intelectual y la propiedad industrial, puesto se infiere que el primero es el género y el segundo la especie.

La propiedad intelectual se concibe como un régimen de derechos que trata de resguardar las ideas de las personas. Para lograr este propósito establece un criterio básico que consiste en que todas aquellas personas que desarrollen una idea serán propietarias de ésa o de su invención.

Tal y como lo señala, Leonidas Ortiz Sánchez:

“(…) la propiedad intelectual también se puede definir como el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores por la creación de sus obras artísticas, científicas, industriales y comerciales.”

Dentro de la propiedad intelectual se puede encontrar la siguiente clasificación:

1. Derechos de Autor

Este es el derecho que se les otorga a los creadores por sus propias producciones. Entre éstos, se encuentran los derechos patrimoniales y los atributos morales y los derechos conexos.

a. Derechos patrimoniales:

Éste derecho busca que a todo autor de una obra se le asigne una remuneración monetaria por la explotación, aprovechamiento o uso de su obra con fines lucrativos. Es decir, son aquellos derechos que se conocen en la actualidad como el derecho a la reproducción, radiodifusión, interpretación, ejecución pública, adaptación, traducción, recitación pública, exposición pública, distribución, entre otros.

b. Derechos morales:

Son aquellos derechos que tiene todo autor para protegerse de cualquier distorsión, disminución o transformación de su trabajo, por lo que válidamente podría argüir que éstos menoscaban su trabajo, decoro, reputación o renombre.

c. Derechos conexos:

Se refiere a la defensa de los intereses de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los editores de libros, los productores, entre otros. Es interesante precisar que también se les conoce como “derechos accesorios “debido al hecho de que para su realización demandan inevitablemente, a su vez, de la existencia de una obra original que pueda ser ejecutada o interpretada.


2. Derechos de Propiedad Industrial

Son aquellos derechos estrechamente relacionados con la actividad de la capacidad del hombre dirigida a la búsqueda de soluciones concretas de problemas específicos en el campo de la industria y del comercio. Entre ellos se incluyen: a las patentes, los diseños industriales, los secretos industriales, las marcas, nombre comerciales y avisos comerciales.
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De lo anterior se desprende que es necesario interpretar el artículo 2 inciso 8 de la constitución, entendiéndose que éste se tiene que concebir de manera integral agrupado tanto al género como la especie líneas atrás aclaradas.

Como se viene tratando, para la real eficacia de un derecho tan importante como el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es necesario saber qué armas de protección se tienen para resguardarlos. A continuación, se presentan dos tipos de ellas:

a) La protección moral a la creación.-
Es un derecho moral que consiste en ser reconocido como el creador de la idea. Aquí no se trata de las ganancias patrimoniales, sino de la exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de una idea. (Por ejemplo, un escritor tiene derecho a que se diga que él es el autor del libro)

b) La protección económica a la creación.-
El mismo que versa en el derecho que posee el creador para recibir un beneficio económico por el uso de la idea (por ejemplo, por el uso de un invento de otro autor se tendría que pagar una regalía a este último)


No está demás dilucidar que existen diferencias entre la libertad de expresión5 y la libertad de creación y es que no se puede difundir algo que no se ha creado. Además, la libertad de creación depende de una sola persona: el que la ejerce, en tanto que la de expresión depende de muchas: de los dueños de los medios de comunicación, que muchas veces se dejan guiar por sus intereses personales, lo cual corrompe esa libertad hasta hacerla muchas veces casi imposible de ejecutar.


II. Antecedentes y origen del derecho

Análisis Histórico:

· El origen de la protección del conocimiento, se puede encontrar desde el siglo VII a. C, cuando los griegos otorgaron por medio de las patentes, la protección por un año, a las recetas de cocina. Cabe precisar que en este punto se han encontrados diversos puntos de vista, el antes mencionado es uno, y otro es la teoría que señala que ni griegos ni romanos concibieron el derecho a la libertad de creación en ninguna de sus modalidades, que más bien algunos autores eran víctimas de saqueos de sus obras ante lo cual no podían hacer nada. Ellos no esperaban remuneraciones económicas, más bien pagaban para que sus obras fuesen publicadas. Sin embargo, no pasaba lo mismo con los poetas, quienes, por su condición humilde distinta a los de la aristocracia, se veían obligados a buscar mecenas, quienes eran los que los financiaban económicamente y les daban protección.6

· A finales de la Edad Media e inicio del Renacimiento, aparecen las cartas patentes que eran “documentos oficiales mediante los cuales se conferían al inventor ciertos derechos, privilegios, grados o títulos; además, la entrega de las cartas patentes era pública”.

· En Venecia en 1443 se “expidió la primera patente que muestra las características de una patente moderna para la protección de una invención”. Este hecho se complementó con la Ley General de Patentes, aprobada en Venecia en 1474, la cual, “obligaba a que su titular registra cualquier nuevo e ingenioso mecanismo no producido previamente dentro de Venecia, y se prohibía reproducirlo a cualquier otro que no fuera el inventor, a menos que hubiera de por medio regalías razonables”.De esta manera, en dicha ley se establecieron tópicos como: “la utilidad social, la promoción de la actividad inventiva, el resarcimiento de los costos incurridos por el inventor y el derecho del inventor a gozar de los frutos de su capacidad inventiva”.

· Otro antecedente se encuentra en el Estatuto de Monopolios de Gran Bretaña, aprobado por el Parlamento en 1623. El Estatuto estipuló “contrarios a la ley todos los monopolios de la Corona, cartas y patentes”. Ésta es una reacción a los abusos a los que se habían llegado con las prácticas de las patentes.

· Al final del reinado de Isabel I, el papel, la cerveza, el vinagre, la sal, el almidón, el aceite y otros artículos de consumo no podían ser vendidos más que por los beneficiarios de las patentes royal (…) Sin embargo, se estableció una excepción, lo cual, permitía a los verdaderos inventores solicitar una protección estatal para su nuevo producto.

· Antes de la creación del Estado de Derecho, era impensable realizar la publicación de algún texto sin la previa aprobación de filtros políticos, religiosos o gobernantes. No obstante, en algunos países de regímenes totalitarios la censura previa sigue en vigencia aun en pleno siglo XXI. En los Estado de Derecho, caracterizados por sus gobiernos democráticos, se ha logrado que los escritores produzcan sin temor sus creaciones y que los posibles lectores tengan el derecho a elegirlas. Todo lo anterior gracias a que en la mayoría de los Estados de Derecho se han redactado de manera expresa artículos como en que es objeto de este trabajo.7



III. Experiencia Peruana.

Dentro de la experiencia peruana, respecto a la libertad de creación y el referido derecho de autor se hace referencia al caso Servicentro Americano S.R.Ltda. Contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, del 22 de diciembre de 2004. En este caso “(…)el recurrente manifiesta que, tomando en cuenta el acta de constatación policial, en la que se consigna que personal del Servicentro Americano S.R.Ltda. tenía sintonizada la radioemisora La Karibeña, de la cual escuchaban temas musicales, INDECOPI admite la reclamación de la APDAYC por supuesta infracción a la legislación de derechos de autor en razón de efectuar actos de comunicación pública de obras musicales, prescindiendo de la autorización correspondiente. Manifiesta el actor que INDECOPI, mediante las resoluciones cuestionadas, declaró fundada la denuncia presentada por la APDAYC e (…) indica el demandante, se han violado sus derechos constitucionales al acceso a la cultura, a la libertad de trabajo y al acceso a los medios de comunicación. APDAYC (…) considera que el actor, sin contar con la autorización previa y expresa que la norma obliga a los usuarios, se encontraba utilizando obras musicales de su administración, difundiéndolas al público a través de altoparlantes que se encontraban colocados en cuatro lugares diferentes del techo del servicentro. Por su parte, INDECOPI solicita que se declare infundada la demanda aduciendo que no ha existido violación de derecho constitucional alguno de la demandante. Sostiene que al haberse realizado un acto de comunicación pública (a través de parlantes), era necesaria la autorización correspondiente; y que, al no existir esta, en aplicación de la normativa vigente, se expidieron las resoluciones que están siendo cuestionadas en el presente proceso.

Ante lo expuesto, la motivación del Tribunal Constitucional tiene sus pilares en la legislación nacional destinada a proteger la propiedad intelectual de las creaciones artísticas y también el acceso a la cultura, el desarrollo y difusión de estas. Por esto, el TC declara infundada la acción de amparo presentada en este caso por la parte de Servicentro Americano S.R.Ltda en base a argumentos con similares direcciones ,pero con diferente base constitucional, los cuales son relevantes para la materia del presente trabajo “(…) el de El Decreto Legislativo N. ° 822, Ley sobre el Derecho de Autor, establece, en su artículo 10°, que “El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente ley”. Asimismo, el artículo 37º del mismo cuerpo legal establece que “Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”. El artículo 118° señala que “Para los efectos de esta ley, la ejecución o comunicación en público de la música comprende el uso de la misma, por cualquier medio o procedimiento (...) en todo lugar que no sea estrictamente el ámbito doméstico (...)”. Y el artículo 119° prescribe que “La autorización concedida a las empresas de radio, televisión o cualquier entidad emisora, no implica facultad alguna para la recepción y utilización por terceros, en público, o en lugares donde éste tenga acceso, de dichas emisiones, requiriéndose, en este caso, permiso expreso de los autores de las obras correspondientes de la entidad que los represente”.(…) 1.2. Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que el ejercicio de los derechos fundamentales no es absoluto e ilimitado pues se encuentra regulado y puede se restringido mediante ley; por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los reconoce. 1.3. En el caso del derecho de acceso a la cultura, el artículo 2º, inciso 8), de la Constitución (…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística, en el que se incluye la música. 1.8. Este Tribunal considera que tampoco se produjo la afectación del derecho de acceso a los medios de comunicación, por cuanto la actuación de los demandados no se orienta a impedir el acceso a las obras musicales, sino que, frente al supuesto de comunicación pública de dichas obras, la APDAYC, en su condición de Sociedad de Gestión Colectiva, válidamente exige el pago de los derechos correspondientes por el uso del repertorio de obras musicales pertenecientes a los autores y compositores que ella representa; y, por otra parte, el INDECOPI actúa en resguardo del derecho de propiedad de los autores. Por lo expuesto la demanda fue declarada infundada. 8

En el caso expuesto, se puede apreciar que este derecho fundamental así como tiene ciertas restricciones dirigidas a proteger la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas, también permite dentro de sí el acceso y difusión (claro está con ciertos parámetros) de dichas producciones, para así poder promover el acceso a la cultura lo cual impulsará el desarrollo de la población.

Cabe agregar, que en el Perú la primera vez que se contempló el derecho a la libertad de creación fue en la constitución de 1832. Claramente no fue reconocido como tal exactamente, pero aún así se encontraba estipulado como una garantía individual, la cual contaba con varias limitaciones.
Sin embargo, con el paso de los años y durante las cinco constituciones que le precedieron a ésta, permaneció de la misma forma, hasta que con la carta de 1979, después de casi 31 años de declarados los derechos fundamentales de la persona humana, la libertad de creación fue reconocida como un derecho fundamental en el Perú.


IV. Experiencia Mundial.

A continuación, un breve recuento de algunos países de América Latina y Europa que consienten en sus constituciones artículos que, tal como lo hace el artículo 2 inc. 8 de la Constitución Política del Perú, el derecho fundamental a la libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica, propiedad intelectual y derechos conexos.

Experiencia en América Latina:

ECUADOR
Artículo 30
La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la economía.
Deberá procurar el incremento y la redistribución del ingreso, y permitir el acceso de la población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo.
Se reconocerá y garantizará la propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad cono los convenios y tratados vigentes.
COLOMBIA
Artículo 61
El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.
BRASIL

Artículo 5
Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos:
IV - es libre la manifestación del pensamiento, quedando prohibido el anonimato;
IX - es libre la expresión de la actividad intelectual, artística, científica y de comunicación, sin necesidad de censura o licencia; XIV - queda garantizados a todos el acceso a la información y salvaguardado el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional.

Artículo 220
La manifestación del pensamiento, la creación, la expresión y la formación, bajo cualquier proceso o vehículo no sufrirán ninguna restricción observándose lo dispuesto en esta Constitución.
BOLIVIA
No contiene disposiciones específicas sobre el derecho a la propiedad intelectual.
CHILE
Artículo 19
La Constitución asegura a todas las personas:
(...)
25. El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y
(...)

VENEZUELA
Artículo 98
La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia.

Experiencia en Europa:

ESPAÑA

Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

Análisis

A través de lo señalado en esta sección es posible llegar a la conclusión de cómo hoy en día, los países en los cuales existe un mayor desarrollo económico-social son aquellos donde la promoción de la creatividad de sus habitantes es muy fuerte y ésta se encuentra ampliamente reconocida y desarrollada, tanto en la doctrina de estos países como durante la vida cotidiana de las personas.
Esto se debe a que en un país, donde las personas se sienten seguras de que sus ideas no sólo se encuentran respaldadas por sus gobiernos sino, en los cuales, sus mismos compatriotas se muestran muy abiertos y ávidos por más nuevas e innovadoras ideas, los habitantes se pueden sentir libres y motivados a desarrollar de forma continua y constante, cada vez más ideas que puedan complacer con la fuerte demanda que éstas representan en el mercado actual, generando no sólo una fuente económica segura de ingresos sino una forma de progreso en la inteligencia humana.
Un claro ejemplo de esto, es como los países desarrollados muestran un gran avance en la tecnología que busca hacer de la vida de las personas más simple y fácil y que además, vela por un menor impacto en el medio ambiente a través de soluciones eficaces como lo son los autos que utilizan hidrógeno como combustible y la idea del reciclaje. Asimismo, esta no es la única forma en la que se muestra la libertad a la creación, esta también se puede notar claramente en el campo de las letras y las ciencias plásticas, como lo son la creación de obras literarias, música, pintura, la industria cinematográfica.
Es así, como, a pesar de que en la constitución peruana actual se encuentra estipulado este derecho fundamental; este todavía, no está tan desarrollado como debería estarlo y es por esto que, agregado con la informalidad existente en nuestro país, la producción de creaciones en cual fuera su forma es tan limitada. Además, a esto contribuye la popular creencia de las personas a que de dedicarte a la creación de nuevas ideas no tendrás forma de solventarte económicamente.
Es por esto, que es posible afirmar que una correcta protección e impulso de los valores intelectuales y creaciones en general, genera riqueza y aumenta el nivel de vida de las personas.

V. Tratamiento en el Perú y en Tratados Internacionales.

TRATAMIENTO EN EL PERÚ
A continuación, se mostrará el tratamiento que en el Perú se ha realizado, respecto a este derecho fundamental, en las diversas manifestaciones que se encuentran a través de la legislación. Para empezar se procederá a analizar la norma fundante del Estado peruano (Constitución de 1993), la cual reconoce, como se mencionó anteriormente, en el Artículo 2. Inc. 8 de la constitución peruana, el derecho fundamental, objeto del presente trabajo, referido a la libertad de creación artística, técnica y científica y propiedad intelectual.

Siguiendo la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico se tiene que la Ley Nº 281319 Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, misma que de ella se aprecia la preocupación del estado por brindar el apropiado resguardo al trabajo y producción de los artistas intérpretes y ejecutantes, así como los técnicos vinculados a la actividad artística. En esta se encuentra según como se señala en el portal del Ministerio de educación:

“(…) el régimen, derechos, obligaciones, beneficios y disposiciones especiales aplicables a las actividades relacionadas con las labores del artista sea intérprete o ejecutante, incluyendo el régimen de difusión de sus creaciones en el exterior y sus derechos morales y patrimoniales”10

Esta ley resulta ser relevante, pues hace referencia el acceso a la docencia por parte de los artistas y docentes del mismo en el sistema educativo peruano, por lo que es provechoso conocerla.
Dicha norma está se ve complementada por su respectivo reglamento, el cual fue aprobado el 28 de julio del año 2004 a través del decreto supremo Nº 58-2004-PCM. Éste permitirá esclarecer la aplicación de la ley como los términos del nombre artístico, percepción de beneficios, compensación de la copia privad, entre otros temas expuestos en el dicho reglamento.

Referido al tema, se encuentra dentro de la legislación peruana el decreto legislativo Nº 822, Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de Abril de 199610, dirigida a establecer la protección del derecho de autor sobre sus creaciones u obras de carácter literario, artístico o cualquier otro tipo de género o forma de expresión. Ésta le será reconocida a cualquier persona natural sin importar la nacionalidad o domicilio del autor o titular del respectivo derecho o, incluso, el lugar de la publicación o divulgación.11

De la misma fecha que el decreto anterior, fue promulgado el Decreto legislativo Nº 823, Ley de propiedad Industrial, la cual faculta al Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) para intervenir en los caso que atenten a los derechos de propiedad industrial, como el de piratería, por ejemplo.


TRATAMIENTO EN TRATADOS INTERNACIONALES

La protección de la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas resulta el canal más adecuado y efectivo para la promoción del patrimonio cultural de un país, debido a que el avance respecto a la libertad de creación esta ligado directamente al nivel de protección que un Estado brinda a las obras del ingenio y el talento humano. Para proteger el derecho de autor, el cual es derivado de la propiedad intelectual, a nivel internacional se han creado distintas organizaciones, convenios, acuerdos y convenciones que protegen y respaldan estos aspectos tan significativos en la economía de los países. Entre ellos:

· La Convención Universal de Derecho de Autor, creada por la UNESCO, en Ginebra, en 1952.

· El Convenio de Washington, creado en la Convención Americana de derechos de Autor, en 1946, el cual fue precedido de la Convención de Buenos Aires, de 1910, (esta protegía las obras científicas, literarias y artísticas)

· El Convenio de Berna, para la protección de las obras literarias y artísticas (Creado el 9 de noviembre de 1886) y que ha experimentado sucesivas revisiones posteriores: París, 4 de mayo de 1896; Berlín, 13 de noviembre de 1908; Berna, 20 de marzo de 1914; Roma, 2 de junio de 1928; Bruselas, 26 de junio de 1948; Estocolmo 14 de julio de 1967; París 24 de julio de 1971; enmendado finalmente el 28 de septiembre de 1979. Su nombre oficial es Unión Internacional para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

· La Convención de Roma (derechos conexos, 26 de octubre de 1961). Protege a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radio-difusión.

· El Acuerdo de Florencia. Tiene carácter internacional, está patrocinado por la UNESCO y su objetivo es facilitar el flujo gratuito de libros; los materiales científicos, educacionales y culturales mediante la eliminación o reducción de tarifas y barreras arancelarias.

· El Convenio de París (protección de la propiedad industrial). Aprobado en 1883. Se le han realizado revisiones posteriores: Madrid, 1891; Bruselas, 1900; Washington, 1911; La Haya, 1925; Londres, 1934; Lisboa, 1958; Estocolmo, 1967 y enmendado en 1979. Nombre oficial: Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Intelectual.

· La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Establecida en virtud del Convenio de Estocolmo el 14 de julio de 1967, entró en vigor en 1970. Sus antecedentes son los convenios de París y Berna de 1883 y 1886 respectivamente. Adquiere estatuto de organismo especializado de la Organización de las Naciones Unidas en 1994.

· Acuerdo entre la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la OMPI del 22 de diciembre de 1995, entró en vigor el 1 enero de 1996. Este contempla diversos aspectos de colaboración entre dichas organizaciones con respecto a la aplicación de acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionadas con el Comercio (ADPIC).

· Se ha de puntualizar que el antecedente de la OMC fue el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), un instrumento multilateral que se estableció en enero de 1948 para regir el comercio internacional, con vistas a la creación futura de la Organización Internacional de Comercio (OIC).

En los años posteriores se produjeron siete rondas de negociaciones comerciales:
-Ginebra, 1947; Francia, 1949; Inglaterra, 1951; Ginebra, 1956; 1960-1961 (Ronda Dillon), 1964-1967 (Ronda Kennedy) y 1973-1979 (Ronda Tokio); Uruguay, 1986 (Ronda Uruguay) se debía concluir en 1990, pero se extendió mucho más. Es en acuerdo Marrakech de la Ronda Uruguay donde se discuten e incluyen los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Asimismo se funda finalmente la OMC (15 de abril de 1994) que entra en funciones el 1 de enero de 1995. El acuerdo sobre los ADPIC es obligatorio para todos los miembros de la OMC.

Los tratados expuestos se dirigen a establecer una legislación básica que sirva de base para todos los países suscritos así como una protección mutua para los ciudadanos de las diferentes naciones. El objetivo que persiguen estas legislaciones es el amparo de la forma en que se expresa una idea, es decir, sobre el producto del talento. La obra debe definirse como cualquier forma de impresión o reproducción para que sea formalmente protegida. De esta manera se podrán registrar dichas producciones.12

Finalmente es de importante mencionar el acuerdo de Cartagena del cual el Perú es parte junto con Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela y otros órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. A través de la Decisión 351: Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos se aprueba la legislación correspondiente sobre derechos del autor con el objetivo, común a los tratados antes mencionado, de reconocer una óptima y segura protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino.13

VI. Elementos del Derecho Fundamental

Para conocer a fondo los elementos del derecho a la libertad de creación artística, literaria, científica y técnica es necesario dividir en tema en subtemas que se verán a continuación.

Titularidad.-

La titularidad del derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es difusa, pues los intereses que se buscan proteger serán de un número indeterminado de personas.

Estructura.-

Como antes se ha esclarecido, este derecho contempla , además, otros derechos fundamentales tales como la propiedad intelectual sobre las ideas que fueron creadas en virtud del derecho a la libertad de creación, en consecuencia, se puede decir que la estructura del derecho es compleja al reunir varios derechos fundamentales dentro de la misma.

Límites.-

Cabe precisar que los derechos fundamentales son indivisibles y se interrelacionan unos con otros, por lo que todos tienen el mismo valor y no existen jerarquías. No obstante, sí existen límites y se clasifican en fácticos, los referidos a las situaciones de hecho y límites en sus realidad y en límites jurídicos, los cuales se establecen a partir de normas jurídicas.


Contenido.-

Para analizar el contenido se deberá seguir los siguientes pasos:

1er: Ir a la disposición de la Constitución que podría reconocer el derecho que se trate para ver si está reconocida implícita o explícitamente. Siguiendo este paso se encuentra que definitivamente en el artículo 2 inc.8 de la Constitución Política del Perú está expresamente reconocido este derecho.

2do: Criterio de Unidad de Interpretación Constitucional, es decir, otros artículos que amplían su concepto para su mejor protección. Efectivamente, aplicando este criterio se deduce que otros artículos como el que consagra en el artículo 2 inc. 4 la libertad de expresión, el inc.17 del mismo artículo que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociada en la vida cultural de la Nación; esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad. Asimismo, el inc. 19 del mismo artículo 2 consagra que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, señalando que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

3ero: Ir a la IV disposición Final y Transitoria .Los derechos se deberán interpretar de conformidad con los tratados internacionales ratificados por el Perú y con la Declaración Universas de los Derechos Humanos; además, se interpretan de acuerdo con las sentencias de aquellos Tribunales Internacionales sobre Derechos Humanos. Siguiendo esta lógica, y en tanto que en el punto V se ha trabajado este tema, se desprende que efectivamente este derecho es ha sido tratado en Tribunales Internacionales, que el Perú ha ratificados tratados y que, adicionalmente a ello, lo protege en su Código Procesal Constitucional.

4to: Poder identificar cuál es el interés jurídicamente protegido a través del derecho fundamental. Aquí el interés jurídicamente protegido es la libertad que cada ser humano tiene de poder crear sin limitaciones ni prohibiciones de cualquier índole, para lo cual necesitará de mecanismos que lo protejan de manera en que se pueda afianzar su vida en sociedad y su plena desarrollo e identidad.

5to: El contenido se determina a través de casos concretos que se van conociendo. Para seguir este paso, se deberá estudiar caso por caso el contenido que servirá para ampliar el conocimiento que se tenga del mismo.


Dimensiones.-

Subjetiva, que son las facultades de hacer o no hacer que goza el titular del derecho. Como se ha dicho anteriormente, todas las personas tienen derecho a la libertad de crear y de ser acreedores la propiedad intelectual que de este derecho se desprende, por lo que tienen la facultad de reservarse para sí las creaciones que haya realizado, no difundirlas y , además, de no querer un reconocimiento por ellas.
Objetiva, que son todas las obligaciones que se desprenden de las facultades que en la dimensión subjetiva se pueden inferir. De ello que el titular del derecho pueda tener la facultad de no difundir su creación, pero la obligación que se desprenderá de esa decisión será el que no podrá luego aducir protección por una futura creación que se pueda parecer a la de él en el caso que suceda.




VII. ¿A través de qué proceso constitucional es que se puede exigir su protección?

En sede judicial, a través del proceso de Amparo se puede exigir la tutela de el derecho materia de este trabajo, pues en el Código Procesal Constitucional, expresamente, lo consagra en el Título III, capítulo I, Artículo 37 inc.5 :

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
“A la creación artística, intelectual y científica;”

Cabe recordar que, actualmente, el Proceso de Amparo es residual y; en consecuencia, se debe buscar si existen otras vías igualmente satisfactorias para velar por este derecho e identificarlas.
Existe un organismo público descentralizado, en sede administrativa, que se presenta como una vía igualmente satisfactoria. Hacemos referencia al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, ante el cual los autores que creen verse afectados o creen habérseles vulnerado o amenazado este derecho, constitucionalmente consagrado, pueden acercarse y empezar un procedimiento para evitar que sigan atentando contra tal. Vale decir que en cada proceso es distinto, por lo que dependerá de cada uno en concreto si se lograría por una vía distinta al proceso de amparo la correcta tutela del derecho que se comenta.

VIII. Conclusión:

En este trabajo, se analizado desde diferentes perspectivas el artículo 2 inciso 8 de la Constitución Peruana que contempla el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como el derecho a la propiedad intelectual e industrial. Esta libertad de creación se refiere al derecho que poseen todos los peruanos a la libre creación de ideas y a ser reconocidos como propietarios de éstas.

A través del presente trabajo se han ido estableciendo y desplegando ciertos puntos importantes para el mejor entendimiento de este derecho, como lo son, el por qué se le considera un derecho fundamental de la persona humana, su desarrollo durante la historia mundial y la peruana y, la garantía constitucional que lo protege de alguna posible violación.
Asimismo, este breve estudio del derecho de creación y su propiedad muestra la importancia que representa, actualmente, este derecho para el desarrollo de las sociedades y nos demuestra que mientras más se le profundice y proteja el desarrollo del individuo en sociedades como la nuestra será de un valor inconmensurable.