-Instrumento de defensa frente al dumping: derechos antidumping
En primer lugar, las normas que regulan los procedimientos de investigación por prácticas dumping tienen como fuente el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, también llamado “Acuerdo Antidumping de la OMC”. Este acuerdo fue aprobado e incorporado a nuestra legislación mediante Resolución Legislativa Nº 26407.
Asimismo, en virtud a esa incorporación, el Perú se comprometió a adecuar su legislación a la normativa de la OMC. Es por ello, que se aprueba el Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM con la finalidad de reglamentar las medidas antidumping en concordancia con lo dispuesto por el Acuerdo Antidumping de la OMC, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC y el Acuerdo sobre Agricultura. Cabe mencionar que, en caso de duda, prevalecerían estos Acuerdos.
Por otro lado, en cuanto a los procedimientos de imposición de derechos antidumping, es el Indecopi, a través de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios, la autoridad administrativa nacional competente para conocer y resolver las solicitudes por prácticas desleales en el comercio internacional.
Para ello, esta Comisión a efectos de la aplicación de derechos antidumping deberá verificar que se haya producido la acción del dumping; es decir, que se hayan exportado mercancías en condiciones de discriminación de precios o lo que es lo mismo, que los precios internos del país exportador sean menores que el precio introducido en el mercado del país importador. Además, se deberá comprobar el daño o la amenaza de daño a la producción nacional y la relación causal entre estos dos últimos puntos.
-Instrumento de defensa frente a las subvenciones: los derechos compensatorios
Las normas que regulan los procedimientos de investigación para las subvenciones tienen como fuente el Acuerdo Relativo a la Aplicación del XVI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. Este acuerdo fue aprobado e incorporado a nuestra legislación mediante Resolución Legislativa Nº 26407.
En virtud a esa incorporación, se aprueba el Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM con la finalidad de reglamentar las medidas compensatorias en concordancia con lo dispuesto por el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC y el Acuerdo sobre Agricultura. Cabe mencionar que al igual que en el primer punto, en caso de duda, prevalecerían estos Acuerdos.
En cuanto al procedimiento de imposición de derechos compensatorios, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios, en orden de establecer los derechos compensatorios, deberá verificar si existe subvención y si es posible su cuantía; es decir, si se ha realizado una contribución financiera del gobierno o de cualquier organismo público que otorgue un beneficio de manera específica a una empresa, a una rama de producción nacional, entre otros, a través de transferencia de fondos, condonaciones, etcétera.
Asimismo, deberá verificar si existe alguna afectación o daño, amenaza de daño grave o retraso a la creación de una rama de producción nacional y la correspondiente relación causal.
-Instrumento de defensa frente al incremento de las importaciones de un producto: las salvaguardias
Los procedimientos de investigación sobre el incremento de las importaciones de un producto tienen como fuente el Artículo XIX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. Este acuerdo fue aprobado e incorporado a nuestra legislación mediante Resolución Legislativa Nº 26407.
En cuanto al procedimiento de investigación, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios determinará si las importaciones de un producto, independientemente del país del cual procedan, aumentan en tal cantidad y se realizan en condiciones que causen o amenazan causar daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores.
Luego de analizar lo anterior, la Comisión emitirá un Informe Técnico junto con sus recomendaciones para la aplicación o no de la medida de salvaguardia, las cuales serán puestas en conocimiento de una Comisión Multisectorial conformada por los Ministros de Comercio Exterior y Turismo, Economía y Finanzas y del sector al que pertenezca la rama de producción nacional afectada, quienes decidirán si se deben aplicar o no las medidas de salvaguardia.
II. ¿Cuáles son las entidades públicas y privadas intervinientes?
-En el proceso de investigación de imposición de una medida antidumping intervienen:
• El Indecopi: a través de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (puede iniciar el procedimiento a pedido de parte o de oficio)
• Los productores del producto similar en el país del Miembro importador- una empresa o grupo de empresas que representen cuando menos el 25% de la producción nacional total del producto de que se trate
• El Gobierno del Miembro exportador.
• Los exportadores, los productores extranjeros o los importadores de un producto objeto de investigación, o las asociaciones mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los miembros sean productores, exportadores, o importadores de ese producto
-En el proceso de investigación de imposición de una medida compensatoria intervienen:
• Indecopi: a través de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios(puede iniciar el procedimiento a pedido de parte o de oficio)
• Una empresa o grupo de empresas que representen cuando menos el 25% de la producción nacional total del producto de que se trate.
-En el proceso de investigación de imposición de una medida de salvaguardia intervienen:
• Indecopi: a través de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios.
• Una Comisión Multisectorial conformada por los Ministros de Comercio Exterior y Turismo, Economía y Finanzas y del sector al que pertenezca la rama de producción nacional afectada.
• Partes interesadas: importadores, exportadores y demás quienes puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público
Fuentes:
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT 1994)
Acuerdo Relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.
Acuerdo sobre Salvaguardias
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias
Decreto Supremo Nº 006-2003-PCM. Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias
INDECOPI http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=5&JER=84
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/safeg_s/safeg_s.htm
VÁSQUEZ NIEVA, Oscar y BERNAL NEUMANN, Gonzalo
En: Revista “Ius et Veritas”. No. 34, Septiembre 2007
http://www.apdaci.org.pe/descargas/temas/Derechos/COMENTARIOS.pdf
domingo, 21 de noviembre de 2010
lunes, 12 de julio de 2010
Proyecto de investigación/ TRANSACCIONES DE PROPIEDAD
DOCUMENTAL: “LA CORPORACIÓN”
1. ¿Cuál es tu opinión sobre la limitación de la Resposabilidad de las corporaciones?
En los inicios de las corporaciones, cada uno de sus accionistas tenían responsabilidad sobre ella y contribuían al bien común limitándose solo a conseguirlo. Luego de ello, la etapa de la “humanización” llegó para que frente a la ley ésta tuviera derechos y obligaciones como cualquier otro individuo. Uno de los derechos sería la figura de la Responsabilidad Limitada.
La Responsabilidad limitada en las corporaciones empresariales modernas parte de la premisa de diferenciar entre el patrimonio personal y el patrimonio invertido en negocios, en él los accionista se encuentran cubiertos por “el velo societario”. Es por ello que de existir algún evento ante el cual la corporación tenga que hacerse responsable, solo tendría que hacerlo respecto del patrimonio del negocio y nunca respecto del personal o del patrimonio de los accionistas.
El resultado de ello es una regla universalmente reconocida por su utilidad, pero es criticada cuando provocan daños y esta ficción legal les otorga, muchas veces, impunidad.
En mi opinión, la figura de la responsabilidad limitada es necesaria frente al crecimiento de la inversión privada, ya que es una herramienta útlil para generar beneficios económicos, diversificar el riesgo propio del mercado, entre muchos otros aciertos que su existencia abarca. Sin embargo, muchos de los efectos de la responsabilidad limitada de las corporaciones, son los casos de daños de naturaleza extracontractual como la contaminación ambiental, la explotación de sus trabajadores, la creación de dependencia, entre otros, cuando se utiliza la herramienta de la responsabilidad limitada para sus usos menos deseables alejándose cada vez más del bien común importando solo los resultados.
Los casos desarrollados en el documental son muestras de lo que ha sucedido a lo largo de varios años, cuando solo algunas de las corporaciones se les ha hecho responsable económicamente por los daños que han originado.
Ahora bien, el génesis de los excesos no es la responsabilidad limitada, sino la ineficiente aplicación de las reglas de los sistemas de responsabilidad de cada país , pues son ellos los que han tolerado que las corporaciones se comporten estratégicamente abusando de manera insdiscriminada de la herramienta que se les otorgó para que generen beneficios económicos y no para hacerlos impunes frente a los excesos que cometan acentuando la crisis que expone el documental con el nombre de efectos secundarios o externalidades.
Es evidente que las corporaciones van a seguir existiendo y que la responsabilidad limitada es una herramienta efectiva para incrementar las inversiones siempre que existan reglas que fiscalicen comportamientos estratégicos y no les otorge impunidad comercial frente a las externalidades que provoquen.
La verdadera tarea, entonces, es descubrir el mecanismo para que se penalice el comportamiento estratégico de las corporaciones y hacerlas responsables por los daños que hayan causado, pues mientras se tolere este comportamiento las empresas considerarán como una oportunidad las mal llamadas ventajas que hoy siguen gozando y seguirán comportándose irresponsablemente.
Cabe mencionar que ello debería ser un esfuerzo en conjunto, ya que este problema nos incumbe a todos.
2. ¿Qué podría hacer el Estado para evitar los excesos que han podido cometer las corporaciones a lo largo del tiempo?
El Estado debería exigirle a todas las corporaciones que integren en sus estatutos un plan de uso sustentable de recursos naturales para la producción de los bienes o servicios que ellas realicen. Con este plan, las corporaciones serían responsables de producir lo que necesitan sin dañar los recursos de la producción; lo que en otras palabras significa que seguirían obteniendo los mismos beneficios, pero sin extraer nuevamente materia prima que es lo que depreda el medio ambiente.
Con esta nueva reforma, no se estaría promoviendo la eliminación de la figura de la responsabilidad limitada, que es una herramienta muy útil para las inversiones, sino se estaría proporcionando una nueva regla para que las corporaciones se desenvuelvan en el mercado con sus mismos derechos, pero con una nueva perspectiva con respecto a sus obligaciones.
Una reforma como la que se plantea deberá ser puesta en marcha en conjunto con un Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual que proponga reglas que desincentiven el comportamiento estratégico, aquel que no es el comportamiento del cual se valen para poder mantenerse en el mercado, sino el que resulta de la suma de una serie de indicios de abuso indiscriminado que tiene como un común denominador: las diferentes formas de evadir la responsabilidad.
1. ¿Cuál es tu opinión sobre la limitación de la Resposabilidad de las corporaciones?
En los inicios de las corporaciones, cada uno de sus accionistas tenían responsabilidad sobre ella y contribuían al bien común limitándose solo a conseguirlo. Luego de ello, la etapa de la “humanización” llegó para que frente a la ley ésta tuviera derechos y obligaciones como cualquier otro individuo. Uno de los derechos sería la figura de la Responsabilidad Limitada.
La Responsabilidad limitada en las corporaciones empresariales modernas parte de la premisa de diferenciar entre el patrimonio personal y el patrimonio invertido en negocios, en él los accionista se encuentran cubiertos por “el velo societario”. Es por ello que de existir algún evento ante el cual la corporación tenga que hacerse responsable, solo tendría que hacerlo respecto del patrimonio del negocio y nunca respecto del personal o del patrimonio de los accionistas.
El resultado de ello es una regla universalmente reconocida por su utilidad, pero es criticada cuando provocan daños y esta ficción legal les otorga, muchas veces, impunidad.
En mi opinión, la figura de la responsabilidad limitada es necesaria frente al crecimiento de la inversión privada, ya que es una herramienta útlil para generar beneficios económicos, diversificar el riesgo propio del mercado, entre muchos otros aciertos que su existencia abarca. Sin embargo, muchos de los efectos de la responsabilidad limitada de las corporaciones, son los casos de daños de naturaleza extracontractual como la contaminación ambiental, la explotación de sus trabajadores, la creación de dependencia, entre otros, cuando se utiliza la herramienta de la responsabilidad limitada para sus usos menos deseables alejándose cada vez más del bien común importando solo los resultados.
Los casos desarrollados en el documental son muestras de lo que ha sucedido a lo largo de varios años, cuando solo algunas de las corporaciones se les ha hecho responsable económicamente por los daños que han originado.
Ahora bien, el génesis de los excesos no es la responsabilidad limitada, sino la ineficiente aplicación de las reglas de los sistemas de responsabilidad de cada país , pues son ellos los que han tolerado que las corporaciones se comporten estratégicamente abusando de manera insdiscriminada de la herramienta que se les otorgó para que generen beneficios económicos y no para hacerlos impunes frente a los excesos que cometan acentuando la crisis que expone el documental con el nombre de efectos secundarios o externalidades.
Es evidente que las corporaciones van a seguir existiendo y que la responsabilidad limitada es una herramienta efectiva para incrementar las inversiones siempre que existan reglas que fiscalicen comportamientos estratégicos y no les otorge impunidad comercial frente a las externalidades que provoquen.
La verdadera tarea, entonces, es descubrir el mecanismo para que se penalice el comportamiento estratégico de las corporaciones y hacerlas responsables por los daños que hayan causado, pues mientras se tolere este comportamiento las empresas considerarán como una oportunidad las mal llamadas ventajas que hoy siguen gozando y seguirán comportándose irresponsablemente.
Cabe mencionar que ello debería ser un esfuerzo en conjunto, ya que este problema nos incumbe a todos.
2. ¿Qué podría hacer el Estado para evitar los excesos que han podido cometer las corporaciones a lo largo del tiempo?
El Estado debería exigirle a todas las corporaciones que integren en sus estatutos un plan de uso sustentable de recursos naturales para la producción de los bienes o servicios que ellas realicen. Con este plan, las corporaciones serían responsables de producir lo que necesitan sin dañar los recursos de la producción; lo que en otras palabras significa que seguirían obteniendo los mismos beneficios, pero sin extraer nuevamente materia prima que es lo que depreda el medio ambiente.
Con esta nueva reforma, no se estaría promoviendo la eliminación de la figura de la responsabilidad limitada, que es una herramienta muy útil para las inversiones, sino se estaría proporcionando una nueva regla para que las corporaciones se desenvuelvan en el mercado con sus mismos derechos, pero con una nueva perspectiva con respecto a sus obligaciones.
Una reforma como la que se plantea deberá ser puesta en marcha en conjunto con un Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual que proponga reglas que desincentiven el comportamiento estratégico, aquel que no es el comportamiento del cual se valen para poder mantenerse en el mercado, sino el que resulta de la suma de una serie de indicios de abuso indiscriminado que tiene como un común denominador: las diferentes formas de evadir la responsabilidad.
viernes, 9 de julio de 2010
Proyecto de investigación/ Penal 2 Temas
Cliente: comunidades del área de influencia de Minera ABC SAA
Consulta: La empresa ha estado operando excediéndose del límite máximo permisible durante todo el año 2008 hasta que fue fiscalizada por OSINERGMIN en el año 2009, organismo que la sancionó en esa oportunidad. ¿Podrían las comunidades del área de influencia de la minera denunciar a los titulares de la empresa minera por el delito de contaminación ambiental tipificado en el art. 304 del Código Penal?
I. Introducción:
Compañía Minera ABC SAA es titular de una concesión minera cuyos yacimientos están localizados en la sierra central del Perú a 15 Km. al Nor - Este de Cerro de Pasco. Asimismo, produce concentrados de zinc, plomo y cobre, con contenidos de oro y plata, a través de la flotación de mineral en su propia planta concentradora.
El proyecto tiene un área de influencia que comprende varias comunidades campesinas que viven de la agricultura y del agua del río Huallaga.
En el año 2008 se presentaron varios casos reportados acerca de una extraña coloración rojiza en el río Huallaga y; posteriormente, de un incremento en el índice de especies halladas muertas en la desembocadura del río. Varios miembros de aquellas comunidades vecinas a la mina presentaron síntomas de intoxicación también en ese año.
Recién en el 2009, el OSINERGMIN, en virtud a sus facultades como órgano competente para fiscalizar la actividad minera y los asuntos ambientales conexos a aquella, da cuenta que un efluente metalúrgico de la minera, que desemboca en el río Huallaga, concentraba 4, 3 miligramos por litro (mg/l) de zinc en uno de los puntos de monitoreo, una cantidad que superaba el límite máximo permisible (LMP) de 3,0 mg/l
II. Instrumento de gestión ambiental:
Los límites máximos permisibles (LMP) es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Es fijado por la Autoridad Nacional Ambiental para cada sector.
En este caso, para la actividad minera se había establecido que con respecto a la concentración de zinc el límite máximo permisible era de 3,0 miligramos por litro mg/l para todos los efluentes.
III. Análisis:
¿Se configura el delito de contaminación ambiental?
El delito de contaminación, tipificado en el artículo 304° del Código Penal, sanciona al que “infringiendo (…) límites máximos permisibles, provoque o realice (…) emisiones (…)en las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental”.
En primer lugar, se debe proceder a analizar los elementos de la tipicidad. Para comenzar, haciendo referencia al tipo objetivo:
El sujeto activo puede ser cualquiera que ejerza una actividad económica, principalmente industrial, en este caso la Minera.
Sujeto pasivo, la colectividad en general por ser la titular del bien jurídico protegido, ya que tiene interés de conservar un ambiente equilibrado.
Asimismo, la imputación objetiva analizaría la división de los roles dentro de la minera; es decir, a los socios titulares de la empresa y órganos de dirección principalmente, ya que en virtud a estos roles se podrá dilucidar si quebrantaron deberes inherentes a los mismos.
La conducta típica es el realizar actos contaminantes y la forma de ejecución sería la de emisiones.
Por elementos normativos se hace referencia al hecho de haber infringido límites máximos permisibles que habría fijado la autoridad competente en el sector minero.
El objeto material de la acción fueron las aguas terrestres; es decir, las aguas del río Huallaga.
El resultado típico fue haber causado perjuicios, alteraciones y daños graves al ambiente y a sus componentes.
Luego de ello, se comprueba que en cuanto al tipo subjetivo, se procedió con dolo, toda vez que informes operativos ya habían revelado que el efluente de la mina estaría contaminando por encima de los límites máximos permisibles desde varios meses atrás a la fiscalización de OSINERGMIN.
En segundo lugar, estos actos de contaminación ambiental son antijurídicos, porque van en contra del ordenamiento jurídico que precisamente busca un equilibrio medioambiental.
En tercer lugar, se configura la culpabilidad, pues existen causas exculpantes que desbaraten tal afirmación.
En suma, después de analizado la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, no cabe duda que se ha configurado el delito de contaminación ambiental señalado en el art.304 del Código Penal, por lo que quedaría dilucidado esta primera interrogante.
Imputación del delito a los titulares de la empresa.
Parte de la consulta era absolver la duda de que si se podía denunciar o no a los titulares de la empresa minera por el delito de contaminación ambiental. Partiendo del resultado a la primera interrogante; es decir, afirmando que sí se configuró el delito, se pasa a dilucidar si efectivamente se podría imputar el delito a los socios de la empresa minera.
En primer lugar, los socios no intervienen en la toma de decisiones de la empresa minera, pero sí dan lineamientos de la política general de la empresa. En el caso, el Sr. XZB, presidente de Compañía Minera SAA y director de otras empresas mineras, en el año 2008, justamente el año en donde minera ABC infringe un instrumento de gestión ambiental, había permanecido en Cerro de Pasco; por lo que, es muy improbable que ni haya tenido conocimiento de los reportes operacionales del principal efluente de su minera.
Ahora, sería oportuno hacer un análisis sobre los alcances de su rol como titular o socio. Como socio tiene una función dentro del directorio de la empresa, una competencia política sobre asuntos que sean de su injerencia. No obstante, no ocurre lo mismo cuando por el año 2008 teniendo la posibilidad de prevenir el daño que ocasionaron las emisiones del efluente de zinc, no autoriza a los 6 gerentes de línea que lo asistían y reparaban el efluente. Aquí se defrauda la expectativa normativa de conducta, toda vez que estaba en la mejor capacidad de evitar un daño de gran envergadura; además, que la compañía tiene programas sociales de inclusión de las zonas de influencia de la mina y; por lo tanto, sabía que la presencia de zinc es riesgosa “para la salud, el bienestar humano y los ecosistemas”
En suma, el titular de la empresa de Minera ABC, sí puede ser sujeto de imputación penal.
¿Habría algún inconveniente para que proceda la denuncia penal en contra de los titulares de la empresa minera por el hecho de que OSINERGMIN ya habría sancionado económicamente a la Minera ABC?
En la última parte de la consulta, con respecto a si habría algún inconveniente para la procedencia de la denuncia penal basándose en la existencia de una sanción económica por un ente administrativo.
Habría que comenzar diciendo que el objeto de la sanción que aplica OSINERGMIN, como ente fiscalizador, es por la ocurrencia de un incumplimiento de una norma administrativa, que es precisamente la norma que señala cuál es el límite máximo permisible para esta actividad y que la minera incumple.
Distinto es el caso de las personas que denunciarán a la minera, ya que el objeto de la denuncia será que el menoscabo sufrido por el bien jurídicamente protegido, que es colectivo y que fue producto de la superación del límite máximo permisible dictado por la autoridad competente.
Entonces, no habría inconveniente en cuanto a la procedencia de la denuncia penal en contra de la Minera ABC, en tanto la sanción administrativa fue por el incumplimiento a una norma y la denuncia penal por la configuración del delito a raíz de tal incumplimiento.
No cabría la aplicación del principio ne bis in ídem, pues si bien habría identidad de sujetos, no así ocurre con la identidad de objeto; en otras palabras, no se estaría sancionando dos veces por un mismo hecho.
IV. Recomendaciones:
Luego de analizar cada extremo de lo que fue objeto de la consulta legal, es preciso señalar que a los miembros de las comunidades dentro del área de influencia de la mina les asiste el derecho; es decir, que pueden invocar el interés colectivo producto de la protección penal del bien jurídico del delito de contaminación ambiental. Además, pueden denunciar al titular de la minera el Sr. XZB y no habría inconveniente alguno para la procedencia de la denuncia, pues la sanción por parte de OSINERGMIN es administrativa y es producto de un incumplimiento de otra norma del mismo carácter, lo que significa que no se estaría sancionando dos veces un mismo hecho por la vía penal.
Consulta: La empresa ha estado operando excediéndose del límite máximo permisible durante todo el año 2008 hasta que fue fiscalizada por OSINERGMIN en el año 2009, organismo que la sancionó en esa oportunidad. ¿Podrían las comunidades del área de influencia de la minera denunciar a los titulares de la empresa minera por el delito de contaminación ambiental tipificado en el art. 304 del Código Penal?
I. Introducción:
Compañía Minera ABC SAA es titular de una concesión minera cuyos yacimientos están localizados en la sierra central del Perú a 15 Km. al Nor - Este de Cerro de Pasco. Asimismo, produce concentrados de zinc, plomo y cobre, con contenidos de oro y plata, a través de la flotación de mineral en su propia planta concentradora.
El proyecto tiene un área de influencia que comprende varias comunidades campesinas que viven de la agricultura y del agua del río Huallaga.
En el año 2008 se presentaron varios casos reportados acerca de una extraña coloración rojiza en el río Huallaga y; posteriormente, de un incremento en el índice de especies halladas muertas en la desembocadura del río. Varios miembros de aquellas comunidades vecinas a la mina presentaron síntomas de intoxicación también en ese año.
Recién en el 2009, el OSINERGMIN, en virtud a sus facultades como órgano competente para fiscalizar la actividad minera y los asuntos ambientales conexos a aquella, da cuenta que un efluente metalúrgico de la minera, que desemboca en el río Huallaga, concentraba 4, 3 miligramos por litro (mg/l) de zinc en uno de los puntos de monitoreo, una cantidad que superaba el límite máximo permisible (LMP) de 3,0 mg/l
II. Instrumento de gestión ambiental:
Los límites máximos permisibles (LMP) es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Es fijado por la Autoridad Nacional Ambiental para cada sector.
En este caso, para la actividad minera se había establecido que con respecto a la concentración de zinc el límite máximo permisible era de 3,0 miligramos por litro mg/l para todos los efluentes.
III. Análisis:
¿Se configura el delito de contaminación ambiental?
El delito de contaminación, tipificado en el artículo 304° del Código Penal, sanciona al que “infringiendo (…) límites máximos permisibles, provoque o realice (…) emisiones (…)en las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental”.
En primer lugar, se debe proceder a analizar los elementos de la tipicidad. Para comenzar, haciendo referencia al tipo objetivo:
El sujeto activo puede ser cualquiera que ejerza una actividad económica, principalmente industrial, en este caso la Minera.
Sujeto pasivo, la colectividad en general por ser la titular del bien jurídico protegido, ya que tiene interés de conservar un ambiente equilibrado.
Asimismo, la imputación objetiva analizaría la división de los roles dentro de la minera; es decir, a los socios titulares de la empresa y órganos de dirección principalmente, ya que en virtud a estos roles se podrá dilucidar si quebrantaron deberes inherentes a los mismos.
La conducta típica es el realizar actos contaminantes y la forma de ejecución sería la de emisiones.
Por elementos normativos se hace referencia al hecho de haber infringido límites máximos permisibles que habría fijado la autoridad competente en el sector minero.
El objeto material de la acción fueron las aguas terrestres; es decir, las aguas del río Huallaga.
El resultado típico fue haber causado perjuicios, alteraciones y daños graves al ambiente y a sus componentes.
Luego de ello, se comprueba que en cuanto al tipo subjetivo, se procedió con dolo, toda vez que informes operativos ya habían revelado que el efluente de la mina estaría contaminando por encima de los límites máximos permisibles desde varios meses atrás a la fiscalización de OSINERGMIN.
En segundo lugar, estos actos de contaminación ambiental son antijurídicos, porque van en contra del ordenamiento jurídico que precisamente busca un equilibrio medioambiental.
En tercer lugar, se configura la culpabilidad, pues existen causas exculpantes que desbaraten tal afirmación.
En suma, después de analizado la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, no cabe duda que se ha configurado el delito de contaminación ambiental señalado en el art.304 del Código Penal, por lo que quedaría dilucidado esta primera interrogante.
Imputación del delito a los titulares de la empresa.
Parte de la consulta era absolver la duda de que si se podía denunciar o no a los titulares de la empresa minera por el delito de contaminación ambiental. Partiendo del resultado a la primera interrogante; es decir, afirmando que sí se configuró el delito, se pasa a dilucidar si efectivamente se podría imputar el delito a los socios de la empresa minera.
En primer lugar, los socios no intervienen en la toma de decisiones de la empresa minera, pero sí dan lineamientos de la política general de la empresa. En el caso, el Sr. XZB, presidente de Compañía Minera SAA y director de otras empresas mineras, en el año 2008, justamente el año en donde minera ABC infringe un instrumento de gestión ambiental, había permanecido en Cerro de Pasco; por lo que, es muy improbable que ni haya tenido conocimiento de los reportes operacionales del principal efluente de su minera.
Ahora, sería oportuno hacer un análisis sobre los alcances de su rol como titular o socio. Como socio tiene una función dentro del directorio de la empresa, una competencia política sobre asuntos que sean de su injerencia. No obstante, no ocurre lo mismo cuando por el año 2008 teniendo la posibilidad de prevenir el daño que ocasionaron las emisiones del efluente de zinc, no autoriza a los 6 gerentes de línea que lo asistían y reparaban el efluente. Aquí se defrauda la expectativa normativa de conducta, toda vez que estaba en la mejor capacidad de evitar un daño de gran envergadura; además, que la compañía tiene programas sociales de inclusión de las zonas de influencia de la mina y; por lo tanto, sabía que la presencia de zinc es riesgosa “para la salud, el bienestar humano y los ecosistemas”
En suma, el titular de la empresa de Minera ABC, sí puede ser sujeto de imputación penal.
¿Habría algún inconveniente para que proceda la denuncia penal en contra de los titulares de la empresa minera por el hecho de que OSINERGMIN ya habría sancionado económicamente a la Minera ABC?
En la última parte de la consulta, con respecto a si habría algún inconveniente para la procedencia de la denuncia penal basándose en la existencia de una sanción económica por un ente administrativo.
Habría que comenzar diciendo que el objeto de la sanción que aplica OSINERGMIN, como ente fiscalizador, es por la ocurrencia de un incumplimiento de una norma administrativa, que es precisamente la norma que señala cuál es el límite máximo permisible para esta actividad y que la minera incumple.
Distinto es el caso de las personas que denunciarán a la minera, ya que el objeto de la denuncia será que el menoscabo sufrido por el bien jurídicamente protegido, que es colectivo y que fue producto de la superación del límite máximo permisible dictado por la autoridad competente.
Entonces, no habría inconveniente en cuanto a la procedencia de la denuncia penal en contra de la Minera ABC, en tanto la sanción administrativa fue por el incumplimiento a una norma y la denuncia penal por la configuración del delito a raíz de tal incumplimiento.
No cabría la aplicación del principio ne bis in ídem, pues si bien habría identidad de sujetos, no así ocurre con la identidad de objeto; en otras palabras, no se estaría sancionando dos veces por un mismo hecho.
IV. Recomendaciones:
Luego de analizar cada extremo de lo que fue objeto de la consulta legal, es preciso señalar que a los miembros de las comunidades dentro del área de influencia de la mina les asiste el derecho; es decir, que pueden invocar el interés colectivo producto de la protección penal del bien jurídico del delito de contaminación ambiental. Además, pueden denunciar al titular de la minera el Sr. XZB y no habría inconveniente alguno para la procedencia de la denuncia, pues la sanción por parte de OSINERGMIN es administrativa y es producto de un incumplimiento de otra norma del mismo carácter, lo que significa que no se estaría sancionando dos veces un mismo hecho por la vía penal.
domingo, 30 de mayo de 2010
Derecho Tributario I / Proyecto de investigación_1
1. ¿El “derecho de extracción de minerales” califica como un tributo?
En primer lugar, para que el “derecho de extracción de minerales” califique como un tributo, el ingreso del mismo tiene que provenir del patrimonio ajeno; es decir, tiene que reconocerse como un ingreso público derivado.
Del caso se desprende los siguientes hechos relevantes:
· La Municipalidad de Chancay, misma que es la Autoridad de Aguas competente para entablar relaciones jurídicas públicas de concesión, mediante Resolución Administrativa otorgó el permiso de extracción de minerales no metálicos a la empresa Extraigamos S.A.
· Extraigamos S.A. efectuó el pago correspondiente, en virtud del artículo 4 y 8 de la Ley Nº 26737 (Reglamento que regula la explotación de minerales)
· Se configura la Concesión, con lo cual los Recursos Naturales, entre ellos los minerales no metálicos, serán aprovechados por Extraigamos S.A.
En adición a lo anterior, se debe remarcar que El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería D.S. 014-92 de fecha 28-06-92 estableció que las concesiones mineras se dividían en concesiones minera metálicas y no metálicas a partir del 15-12-91. Por lo que desde esa fecha se otorgaron a través del Ministerio de Energía y Minas concesiones mineras no metálicas para la explotación de materiales de construcción y otros agregados
Estos recursos naturales, se constituyen como Patrimonio de la Nación, en tanto que el artículo 66 º de la Constitución Política del Perú y la ley Nº 26821 en su artículo 1 y 4 así lo establecen.
· Mediante Resolución de Determinación Nº 0048-01/MDCH la Municipalidad de Chancay le exige coactivamente a Extraigamos S.A. el pago de $10 000 por el Derecho de Extracción de Minerales de Construcción. Se sabe que la exigibilidad de una deuda tributaria se da, entre otros, mediante una Resolución de Determinación, según lo señala el procedimiento tributario en el Perú
· Este derecho, de conformidad con el artículo 69 inc.9 de la Ley Nº 27972 dice lo siguiente:
“Son rentas municipales:
(...)Los derechos por la extracción de materiales de construcción ubicados en los álveos y cauces de los ríos, canteras localizadas en su jurisdicción, conforme a ley”
Por lo tanto, se puede concluir que la extracción de los minerales no metálicos materia de la concesión son renta de la Municipalidad de Chancay, en tanto que los recursos económicos recaudados por concepto del cobro de derecho de extracción son ingresos propios de la Administración Técnica del Distrito de Riego de Chancay; es decir, son ingresos públicos originarios.
· Para darle conclusión a la pregunta, es de vital importancia mencionar que en todo momento el Estado conserva el dominio sobre los recursos naturales otorgados en concesión, ello en virtud de artículo 19 de la Ley Nº 26821.º
Se podrá ahora responder que habiéndose señalado que el pago de este derecho de extracción del mineral no metálico es un derecho por la explotación de un recurso natural patrimonio del Estado y ; por ello, renta de la Municipalidad de Chancay, el ingreso es originario, con lo cual de ninguna manera podría ser calificado como un tributo, por tener aquel un ingreso de naturaleza derivada.
2. Si consideró que dicho derecho no es un tributo ¿Qué tipo de ingreso del Estado sería y por qué ?
En relación con la respuesta anterior, en la que se concluyó que el derecho de extracción de minerales no metálicos no es un tributo, queda claro que el pago por el derecho no podría ser un ingreso derivado en tanto que los recursos minerales son patrimonio del Estado y el ingreso es destinado a la Municipalidad de Chancay siendo así un ingreso originario de la misma.
Asimismo, el artículo 20 de la Ley Nº 27972 menciona que todo aprovechamiento de los recursos naturales da a lugar a una retribución económica sea:
· Contraprestación; regalía minera.(Ley de Regalías Mineras Ley Nº 28258)
· Derecho de otorgamiento.
· Derecho de vigencia del título que contiene el derecho; retribución económica por el mantenimiento de la concesión, de periodicidad anual que tomará en cuenta el número de hectáreas otorgadas o solicitadas en concesión.
En principio, se sabe que este derecho de extracción da a lugar a una retribución económica, no obstante, existen por lo menos 3 clases de la misma configuradas en el artículo que se mencionó previamente.
De los hechos del caso se desprende que esa retribución económica debe conocerse bajo el nombre de contraprestación, más específicamente, como regalía minera. Ello en virtud a la sentencia Nº 0048-2004-PI/TC en la cual se establece que la regalía es la contraprestación del titular de la concesión minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten
En primer lugar, para que el “derecho de extracción de minerales” califique como un tributo, el ingreso del mismo tiene que provenir del patrimonio ajeno; es decir, tiene que reconocerse como un ingreso público derivado.
Del caso se desprende los siguientes hechos relevantes:
· La Municipalidad de Chancay, misma que es la Autoridad de Aguas competente para entablar relaciones jurídicas públicas de concesión, mediante Resolución Administrativa otorgó el permiso de extracción de minerales no metálicos a la empresa Extraigamos S.A.
· Extraigamos S.A. efectuó el pago correspondiente, en virtud del artículo 4 y 8 de la Ley Nº 26737 (Reglamento que regula la explotación de minerales)
· Se configura la Concesión, con lo cual los Recursos Naturales, entre ellos los minerales no metálicos, serán aprovechados por Extraigamos S.A.
En adición a lo anterior, se debe remarcar que El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería D.S. 014-92 de fecha 28-06-92 estableció que las concesiones mineras se dividían en concesiones minera metálicas y no metálicas a partir del 15-12-91. Por lo que desde esa fecha se otorgaron a través del Ministerio de Energía y Minas concesiones mineras no metálicas para la explotación de materiales de construcción y otros agregados
Estos recursos naturales, se constituyen como Patrimonio de la Nación, en tanto que el artículo 66 º de la Constitución Política del Perú y la ley Nº 26821 en su artículo 1 y 4 así lo establecen.
· Mediante Resolución de Determinación Nº 0048-01/MDCH la Municipalidad de Chancay le exige coactivamente a Extraigamos S.A. el pago de $10 000 por el Derecho de Extracción de Minerales de Construcción. Se sabe que la exigibilidad de una deuda tributaria se da, entre otros, mediante una Resolución de Determinación, según lo señala el procedimiento tributario en el Perú
· Este derecho, de conformidad con el artículo 69 inc.9 de la Ley Nº 27972 dice lo siguiente:
“Son rentas municipales:
(...)Los derechos por la extracción de materiales de construcción ubicados en los álveos y cauces de los ríos, canteras localizadas en su jurisdicción, conforme a ley”
Por lo tanto, se puede concluir que la extracción de los minerales no metálicos materia de la concesión son renta de la Municipalidad de Chancay, en tanto que los recursos económicos recaudados por concepto del cobro de derecho de extracción son ingresos propios de la Administración Técnica del Distrito de Riego de Chancay; es decir, son ingresos públicos originarios.
· Para darle conclusión a la pregunta, es de vital importancia mencionar que en todo momento el Estado conserva el dominio sobre los recursos naturales otorgados en concesión, ello en virtud de artículo 19 de la Ley Nº 26821.º
Se podrá ahora responder que habiéndose señalado que el pago de este derecho de extracción del mineral no metálico es un derecho por la explotación de un recurso natural patrimonio del Estado y ; por ello, renta de la Municipalidad de Chancay, el ingreso es originario, con lo cual de ninguna manera podría ser calificado como un tributo, por tener aquel un ingreso de naturaleza derivada.
2. Si consideró que dicho derecho no es un tributo ¿Qué tipo de ingreso del Estado sería y por qué ?
En relación con la respuesta anterior, en la que se concluyó que el derecho de extracción de minerales no metálicos no es un tributo, queda claro que el pago por el derecho no podría ser un ingreso derivado en tanto que los recursos minerales son patrimonio del Estado y el ingreso es destinado a la Municipalidad de Chancay siendo así un ingreso originario de la misma.
Asimismo, el artículo 20 de la Ley Nº 27972 menciona que todo aprovechamiento de los recursos naturales da a lugar a una retribución económica sea:
· Contraprestación; regalía minera.(Ley de Regalías Mineras Ley Nº 28258)
· Derecho de otorgamiento.
· Derecho de vigencia del título que contiene el derecho; retribución económica por el mantenimiento de la concesión, de periodicidad anual que tomará en cuenta el número de hectáreas otorgadas o solicitadas en concesión.
En principio, se sabe que este derecho de extracción da a lugar a una retribución económica, no obstante, existen por lo menos 3 clases de la misma configuradas en el artículo que se mencionó previamente.
De los hechos del caso se desprende que esa retribución económica debe conocerse bajo el nombre de contraprestación, más específicamente, como regalía minera. Ello en virtud a la sentencia Nº 0048-2004-PI/TC en la cual se establece que la regalía es la contraprestación del titular de la concesión minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten
Responsabilidad Civil Extracontractual/ Proyecto de investigación
El presente trabajo pretende recoger los hechos relevantes del caso, asimismo, analizar los argumentos de la parte demandante y de la parte demandada, respectivamente, para su posterior y mejor resolución.
· Hechos relevantes:
1. 10/09/98 6:20p.m. Se produce la caída del muro que dividía el local del demandante y el local del demandado, provocando severos daños en 4 vehículos de la empresa El Cielo Internacional S.A. que se encontraban estacionados en ese lugar.
2. Presuntos causantes considerados solidarios:
ü Iván Álvaro Navarro Maccho ; quien la parte demandante dice que es empleado-chofer de la empresa co-demandada Automotriz Espinoza EIRL.
ü Empresa Automotriz Espinoza EIRL; empresa de la cual es propietaria el Sr. Alfredo Valladolid Flores otro co-demandado.
ü Julio Nishirira Aguirre; quien es propietario del vehículo que presuntamente condujo el Sr. Juan Álvaro Navarro Macho y con el cual produjo el impacto y posterior caída de la pared que colinda con el local de la empresa demandante.
ü Daniel Alfredo Valladolid Flores; propietario del local vecino del demandante y propietario ; además, de la empresa Automotriz Espinoza EIRL.
Análisis de los argumentos de la parte DEMANDANTE:
Con respecto a la presunta responsabilidad del Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho; en primer lugar, se debe decir que aquel no actuó en ejercicio regular de un derecho, ni en legítima defensa ni en estado de necesidad; es decir, no hubo alguna ley que lo faculte a causar un daño, pues de lo contrario sería exonerado de responsabilidad extracontractual en virtud de l artículo 1971 del Código Civil.
Debido a lo descrito en el párrafo anterior, se beberá analizar si existe o no causalidad adecuada entre el causante del daño y el daño propiamente dicho. Entones, se deberá preguntar, analizando la conducta del causante, si ¿estacionar un vehículo sin otra guía que los espejos retrovisores normalmente causa daños? La respuesta es que no, estacionar un vehículo normalmente se realiza solo con los espejos retrovisores, por lo que actuar de esta manera no conlleva a la colisión con un muro y su natural caída. En consecuencia, no hay causalidad adecuada en virtud del artículo 1985 del Código Civil y no hay responsabilidad extracontractual del Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho.
Descartada la causalidad adecuada, el posterior análisis en cuanto al factor de atribución y el daño cierto resulta innecesario.
Con respecto a la presunta responsabilidad de la Empresa Automotriz Espinoza EIRL, poniéndose en el supuesto de que se comprobó que están presentes los requisitos que vinculen al Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho como empleado de la empresa en mención; es decir, que se compruebe que está subordinado a la supervisión, organización, que es posible de ser sancionado por la empresa; que como trabajador haya causado un daño, que haya estado en acto de servicio, y la causalidad sea adecuada entre la conducta y el daño, se estaría hablando en principio de una responsabilidad vicaria, pero ésta se descarta, pues ya se comprobó que es ésta última condición la que no se cumple (causalidad adecuada entre la conducta y el daño) la que hace que no pueda hacer a la empresa responsable, en virtud al artículo 1981 de Código Civil.
Con respecto a la presunta responsabilidad del Sr. Julio Nishirira Aguirre, a este señor se le imputa responsabilidad por ser propietario del vehículo que el Sr. Navarro conducía, argumento que carece de todo sentido, ya que no puede ser responsable por el simple hecho de ser propietario del vehículo que presuntamente causó el daño. Para haberlo considerado responsable, primero debieron de analizar si existía causalidad adecuada, tal y como lo exige el artículo 1985 del Código Civil, y en este caso cabría preguntarse si ¿normalmente ser propietario de un vehículo causa daños? La respuesta, evidentemente, es No, no existe causalidad adecuada entre el Sr. Julio Nishirira ni el daño producido.
Descartada la causalidad adecuada, el posterior análisis en cuanto al factor de atribución y el daño cierto resultaría innecesario.
Con respecto a la presunta responsabilidad del Daniel Alfredo Valladolid Flores, Claramente se descarta alguna inmunidad , por lo que es necesario pasara al análisis de la causalidad adecuada. Deteniéndose en este punto, se observa que sí hay causalidad adecuada, por que la respuesta a la siguiente pregunta resulta afirmativa: ¿normalmente no conservar el edificio causa daños? En el supuesto de que por edificio sea entiendo como toda construcción realizada por el hombre o en la que él ha intervenido.
Asimismo, de suponer que el muro divisor que construyó el señor en mención, sea considerado como un edificio, cabe señalar que su falta de conservación lo hace responsable en virtud del artículo 1980 del Código Civil. Este hecho se ratifica en una constatación policial hecha días antes de que la caída sucediera y de suponer que efectivamente nunca se le avisó a la empresa demandante que no pudo prevenir las consecuencias de los daños.
Análisis de los argumentos de la parte DEMANDADA:
En primer lugar, lo que afirma la empresa Automotriz Espinoza EIRL es que ésta no tiene responsabilidad. No obstante, sí existe nexo causal, pues normalmente la falta de conservación de un edificio sí produce daños.
Sin embargo, en el supuesto de que se comprobara que la falta de conservación del muro era de conocimiento de la empresa demandante y ; además, de comprobarse que la empresa demandante ya no guardaba sus vehículos en la zona en donde se produjo el daño, sino lo hacía en otro lugar y que ese día de la caída del muro los vehículos volvieron a guardarse cerca de la zona de inminente peligro, podría la empresa Automotriz Espinoza EIRL alegar que se le debería exonerar de responsabilidad porque el daño se produjo por hecho determinante de la víctima, en virtud del artículo 1972 del Código Civil, el cual confirma que la fractura del nexo causal exime de responsabilidad al presunto causante.
En segundo lugar, la empresa demandada afirma que tampoco es responsable por el hecho de que no es empleador del Sr. Iván Navarro. Además, afirma que la relación de subordinación no existe, por lo que el Sr. Navarro es un trabajador eventual y que no solo presta servicios, ocasionalmente, a la empresa demandada sino a otras empresas, por lo que de comprobarse tal afirmación podría contribuir a eximirla de responsabilidad vicaria por no cumplir lo que el artículo 1981 de Código Civil expresa.
En consecuencia, no podrá cargársele el peso económico a la empresa Automotriz Espinoza EIRL en nombre del daño que hubiera ocasionado el Sr. Navarro, en tanto que no responde solidariamente y no podrá ser aplicable el artículo 1983 del Código Civil.
En tercer lugar, la empresa Automotriz Espinoza EIRL alega que el testado policial tomado el día de la caída del muro carece de validez y lo considera nulo y falso en tanto que lo ocurrido no debe considerarse accidente de tránsito(como lo señala el atestado policial) que los peritos no constataron que el presunto vehículo que causó el daño sea efectivamente aquel que la empresa demandante afirma, por lo que la empresa demandada comprueba que el atestado está lleno de vicios.
Asimismo, comprueba que el presunto vehículo estaba operando en Trujillo para la fecha de la caída del muro y que e color de la pared era blanca, por lo que de ninguna manera pueden quedar rastros de otro color en la compuerta posterior que se afirma.
ü Cabe recalcar que en los argumentos de derecho, la empresa Automotriz alega que fue un acto fortuito la caída de la pared, lo que se considera un error, puesto que para que constituya en un hecho fortuito ; en primer lugar, tiene que haber sido un evento extraordinario, notorio, de magnitud, imprevisible e irresistible. Sin embargo, el hecho, evidentemente, no tuvo esta característica, ya que a 10 días antes de la caída del muro se pudo notar que la falta de conservación en cualquier momento podría devenir en una caída o ruptura del muro, motivo por el cual el propietario fue a la policía a notificar el hecho y salvaguardar su responsabilidad. Asimismo, el hecho era evidente, previsible y notorio por lo que le quita automáticamente el carácter de extraordinario a la característica del hecho fortuito.
En consecuencia, no se le exime de responsabilidad porque haya mediado un hecho fortuito, sino por el hecho determinante de la víctima, por lo que de pagar una indemnización será ésta reducida.
Análisis de los argumentos del Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho:
Éste afirma que no fue el causante de la caída del muro que produjo los daños, que; además, en su condición de trabajador eventual en la puerta de la cochera, nunca entraron los peritos para constatar los daños, que la empresa demandante afirma,
ü Él también afirma hecho fortuito, pero al igual que el análisis de la empresa Automotriz Espinoza EIRL no puede calificarse al hecho como tal.
DECISIÓN:
Luego de haber analizado los argumentos tanto de la parte demandante como de la parte demandada, he llegado a la conclusión de que el atestado policial, que la parte demandante adjunta como prueba, aparentemente carece de vicios graves que la parte demandada prueba con facilidad.
En este punto se hace referencia a la comprobación de fechas, de los peritos encargados de la verificación del vehículo presunto causante, entre otros.
Además, la parte demandada manifiesta, con pruebas, que 10 días antes de ocurrir la caída del muro lo notificó ante la Policía Nacional, para que salvaguarde su responsabilidad, con lo que es difícil de pensar que la empresa colindante no haya tomado las precauciones del caso y aún así haya guardado sus vehículos cerca la zona de inminente peligro.
Asimismo, cabe recalcar también que de quedar comprobado los supuestos por lo cuales la empresa demandada no es empleadora del Sr. Navarro, ella no sería responsable vicario.
Sin embargo, la empresa Automotriz Espinoza EIRL deberá pagar una indemnización reducida a la empresa demandante, ya que si bien ésta última por hecho determinante de la misma causó su propio daño, el propietario de la empresa demandada estuvo siempre en mejor posición para evitar que la falta de conservación del muro que él mismo construyó haya derivado en una caída; en consecuencia, no podrá eximirse totalmente de responsabilidad.
· Hechos relevantes:
1. 10/09/98 6:20p.m. Se produce la caída del muro que dividía el local del demandante y el local del demandado, provocando severos daños en 4 vehículos de la empresa El Cielo Internacional S.A. que se encontraban estacionados en ese lugar.
2. Presuntos causantes considerados solidarios:
ü Iván Álvaro Navarro Maccho ; quien la parte demandante dice que es empleado-chofer de la empresa co-demandada Automotriz Espinoza EIRL.
ü Empresa Automotriz Espinoza EIRL; empresa de la cual es propietaria el Sr. Alfredo Valladolid Flores otro co-demandado.
ü Julio Nishirira Aguirre; quien es propietario del vehículo que presuntamente condujo el Sr. Juan Álvaro Navarro Macho y con el cual produjo el impacto y posterior caída de la pared que colinda con el local de la empresa demandante.
ü Daniel Alfredo Valladolid Flores; propietario del local vecino del demandante y propietario ; además, de la empresa Automotriz Espinoza EIRL.
Análisis de los argumentos de la parte DEMANDANTE:
Con respecto a la presunta responsabilidad del Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho; en primer lugar, se debe decir que aquel no actuó en ejercicio regular de un derecho, ni en legítima defensa ni en estado de necesidad; es decir, no hubo alguna ley que lo faculte a causar un daño, pues de lo contrario sería exonerado de responsabilidad extracontractual en virtud de l artículo 1971 del Código Civil.
Debido a lo descrito en el párrafo anterior, se beberá analizar si existe o no causalidad adecuada entre el causante del daño y el daño propiamente dicho. Entones, se deberá preguntar, analizando la conducta del causante, si ¿estacionar un vehículo sin otra guía que los espejos retrovisores normalmente causa daños? La respuesta es que no, estacionar un vehículo normalmente se realiza solo con los espejos retrovisores, por lo que actuar de esta manera no conlleva a la colisión con un muro y su natural caída. En consecuencia, no hay causalidad adecuada en virtud del artículo 1985 del Código Civil y no hay responsabilidad extracontractual del Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho.
Descartada la causalidad adecuada, el posterior análisis en cuanto al factor de atribución y el daño cierto resulta innecesario.
Con respecto a la presunta responsabilidad de la Empresa Automotriz Espinoza EIRL, poniéndose en el supuesto de que se comprobó que están presentes los requisitos que vinculen al Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho como empleado de la empresa en mención; es decir, que se compruebe que está subordinado a la supervisión, organización, que es posible de ser sancionado por la empresa; que como trabajador haya causado un daño, que haya estado en acto de servicio, y la causalidad sea adecuada entre la conducta y el daño, se estaría hablando en principio de una responsabilidad vicaria, pero ésta se descarta, pues ya se comprobó que es ésta última condición la que no se cumple (causalidad adecuada entre la conducta y el daño) la que hace que no pueda hacer a la empresa responsable, en virtud al artículo 1981 de Código Civil.
Con respecto a la presunta responsabilidad del Sr. Julio Nishirira Aguirre, a este señor se le imputa responsabilidad por ser propietario del vehículo que el Sr. Navarro conducía, argumento que carece de todo sentido, ya que no puede ser responsable por el simple hecho de ser propietario del vehículo que presuntamente causó el daño. Para haberlo considerado responsable, primero debieron de analizar si existía causalidad adecuada, tal y como lo exige el artículo 1985 del Código Civil, y en este caso cabría preguntarse si ¿normalmente ser propietario de un vehículo causa daños? La respuesta, evidentemente, es No, no existe causalidad adecuada entre el Sr. Julio Nishirira ni el daño producido.
Descartada la causalidad adecuada, el posterior análisis en cuanto al factor de atribución y el daño cierto resultaría innecesario.
Con respecto a la presunta responsabilidad del Daniel Alfredo Valladolid Flores, Claramente se descarta alguna inmunidad , por lo que es necesario pasara al análisis de la causalidad adecuada. Deteniéndose en este punto, se observa que sí hay causalidad adecuada, por que la respuesta a la siguiente pregunta resulta afirmativa: ¿normalmente no conservar el edificio causa daños? En el supuesto de que por edificio sea entiendo como toda construcción realizada por el hombre o en la que él ha intervenido.
Asimismo, de suponer que el muro divisor que construyó el señor en mención, sea considerado como un edificio, cabe señalar que su falta de conservación lo hace responsable en virtud del artículo 1980 del Código Civil. Este hecho se ratifica en una constatación policial hecha días antes de que la caída sucediera y de suponer que efectivamente nunca se le avisó a la empresa demandante que no pudo prevenir las consecuencias de los daños.
Análisis de los argumentos de la parte DEMANDADA:
En primer lugar, lo que afirma la empresa Automotriz Espinoza EIRL es que ésta no tiene responsabilidad. No obstante, sí existe nexo causal, pues normalmente la falta de conservación de un edificio sí produce daños.
Sin embargo, en el supuesto de que se comprobara que la falta de conservación del muro era de conocimiento de la empresa demandante y ; además, de comprobarse que la empresa demandante ya no guardaba sus vehículos en la zona en donde se produjo el daño, sino lo hacía en otro lugar y que ese día de la caída del muro los vehículos volvieron a guardarse cerca de la zona de inminente peligro, podría la empresa Automotriz Espinoza EIRL alegar que se le debería exonerar de responsabilidad porque el daño se produjo por hecho determinante de la víctima, en virtud del artículo 1972 del Código Civil, el cual confirma que la fractura del nexo causal exime de responsabilidad al presunto causante.
En segundo lugar, la empresa demandada afirma que tampoco es responsable por el hecho de que no es empleador del Sr. Iván Navarro. Además, afirma que la relación de subordinación no existe, por lo que el Sr. Navarro es un trabajador eventual y que no solo presta servicios, ocasionalmente, a la empresa demandada sino a otras empresas, por lo que de comprobarse tal afirmación podría contribuir a eximirla de responsabilidad vicaria por no cumplir lo que el artículo 1981 de Código Civil expresa.
En consecuencia, no podrá cargársele el peso económico a la empresa Automotriz Espinoza EIRL en nombre del daño que hubiera ocasionado el Sr. Navarro, en tanto que no responde solidariamente y no podrá ser aplicable el artículo 1983 del Código Civil.
En tercer lugar, la empresa Automotriz Espinoza EIRL alega que el testado policial tomado el día de la caída del muro carece de validez y lo considera nulo y falso en tanto que lo ocurrido no debe considerarse accidente de tránsito(como lo señala el atestado policial) que los peritos no constataron que el presunto vehículo que causó el daño sea efectivamente aquel que la empresa demandante afirma, por lo que la empresa demandada comprueba que el atestado está lleno de vicios.
Asimismo, comprueba que el presunto vehículo estaba operando en Trujillo para la fecha de la caída del muro y que e color de la pared era blanca, por lo que de ninguna manera pueden quedar rastros de otro color en la compuerta posterior que se afirma.
ü Cabe recalcar que en los argumentos de derecho, la empresa Automotriz alega que fue un acto fortuito la caída de la pared, lo que se considera un error, puesto que para que constituya en un hecho fortuito ; en primer lugar, tiene que haber sido un evento extraordinario, notorio, de magnitud, imprevisible e irresistible. Sin embargo, el hecho, evidentemente, no tuvo esta característica, ya que a 10 días antes de la caída del muro se pudo notar que la falta de conservación en cualquier momento podría devenir en una caída o ruptura del muro, motivo por el cual el propietario fue a la policía a notificar el hecho y salvaguardar su responsabilidad. Asimismo, el hecho era evidente, previsible y notorio por lo que le quita automáticamente el carácter de extraordinario a la característica del hecho fortuito.
En consecuencia, no se le exime de responsabilidad porque haya mediado un hecho fortuito, sino por el hecho determinante de la víctima, por lo que de pagar una indemnización será ésta reducida.
Análisis de los argumentos del Sr. Iván Álvaro Navarro Maccho:
Éste afirma que no fue el causante de la caída del muro que produjo los daños, que; además, en su condición de trabajador eventual en la puerta de la cochera, nunca entraron los peritos para constatar los daños, que la empresa demandante afirma,
ü Él también afirma hecho fortuito, pero al igual que el análisis de la empresa Automotriz Espinoza EIRL no puede calificarse al hecho como tal.
DECISIÓN:
Luego de haber analizado los argumentos tanto de la parte demandante como de la parte demandada, he llegado a la conclusión de que el atestado policial, que la parte demandante adjunta como prueba, aparentemente carece de vicios graves que la parte demandada prueba con facilidad.
En este punto se hace referencia a la comprobación de fechas, de los peritos encargados de la verificación del vehículo presunto causante, entre otros.
Además, la parte demandada manifiesta, con pruebas, que 10 días antes de ocurrir la caída del muro lo notificó ante la Policía Nacional, para que salvaguarde su responsabilidad, con lo que es difícil de pensar que la empresa colindante no haya tomado las precauciones del caso y aún así haya guardado sus vehículos cerca la zona de inminente peligro.
Asimismo, cabe recalcar también que de quedar comprobado los supuestos por lo cuales la empresa demandada no es empleadora del Sr. Navarro, ella no sería responsable vicario.
Sin embargo, la empresa Automotriz Espinoza EIRL deberá pagar una indemnización reducida a la empresa demandante, ya que si bien ésta última por hecho determinante de la misma causó su propio daño, el propietario de la empresa demandada estuvo siempre en mejor posición para evitar que la falta de conservación del muro que él mismo construyó haya derivado en una caída; en consecuencia, no podrá eximirse totalmente de responsabilidad.
Derechos Fundamentales y Personales/ Derecho de la Propiedad Intelectual-Industrial/ Proyecto de investigación
Co-autoras:
Ana Karina Carrillo Ángeles.
Patricia Milachay Arrascue.
Desseret Valdivia Vizcarra.
SUMARIO
I.- ¿Por qué es un derecho fundamental? II.-Antecedentes y origen del derecho. III-Experiencia Peruana. IV.-Experiencia Mundial. V.-Tratamiento en el Perú y en Tratados Internacionales. VI.- Elementos del Derecho Fundamental. VII.- ¿A través de qué proceso constitucional es que se puede exigir su protección?: ¿Amparo o Hábeas Data? VIII.- Conclusión.
I. ¿Por qué es un derecho fundamental?
El Estado Constitucional de Derecho tiene como misión servir al individuo garantizando el respeto de sus derechos, regulando y administrando la vida en sociedad a favor del desarrollo de las personas y colectividades. Para ello, como característica principal, prevalece la norma fundante; es decir, va a ser la Constitución Política del Perú la que prime sobre otras leyes que éste ente pudiera emitir en conjunto con lo cual se materializa lo que se llama formalmente el Imperio de la Ley.
La Constitución Política del Perú recoge principios rectores como el llamado principio de legalidad mismo que, como lo señala Walter Robles Rosales, “(…) es uno de los principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un Estado social y democrático de derecho (…)” (El Peruano, 11 de enero de 2008).
Asimismo, esta carta concentra los llamados derechos fundamentales, ya que se consideró que tales, al ser inherentes al ser humano, deberían ser objeto de protección constitucional, debido a que la experiencia ha revelado que a falta de éste se pueden dar casos en los cuales se vulneren con mayor facilidad.
En el Perú, los derechos fundamentales se encuentran bajo una concepción formal y material, en cuanto a la primera se entiende que serán derechos fundamentales aquellos que estén expresamente recogidos en la Constitución y, en cuanto a la material, serán derechos fundamentales las condiciones inherentes al ser humano o persona humana.
Será objeto de este trabajo, precisamente, un derecho fundamental que está expresamente señalado en la Constitución en el Artículo 2 inc. 8 el cual establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho:
“A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.
El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”
Éste es un derecho fundamental, porque es vital para el desarrollo del individuo en sociedad y de ella propiamente dicha, además, esta libertad hizo, hace y hará posible que la condición del individuo evolucione, se desarrolle y perfeccione con miras a lograr que se garantice su identidad.
La libertad de creación es un derecho básico que consiste en la facultad que tiene cada persona para desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho, también, incluye la posibilidad de transmitir las ideas o pensamientos a través de cualquier medio así como los de comunicación social por ejemplo.
Este derecho no sería totalmente real, si es que no existieran medidas procedimentales que protejan la propiedad intelectual; en otras palabras, no basta con que la Constitución recoja, expresamente, este derecho fundamental, sino se requiere también de mecanismos que hagan efectivas las medidas que se instauren a favor de su protección.
Es por ello que, para una adecuada interpretación de la norma contenida en el artículo 2 inc.8, se debe concordar con otros derechos constitucionales como la libertad de conciencia, la libertad de expresión, el derecho a la cultura y al libre desenvolvimiento de la personalidad.
La libertad de creación que este inciso trata se divide en 4 libertades elementales:
· Creación Intelectual
Es cualquier aporte que la persona desea hacer para el enriquecimiento de la inteligencia humana, por lo que comprende a las demás libertades artísticas, técnicas y científicas. Asimismo, abarca a las libertades que aún se les ha asignado un nombre en específico, pero que de igual manera son una creación intelectual.
· Creación Artística
Se refiere a las contribuciones que se produzcan en todas las artes reconocidas tales como en el campo de la literatura, música, teatro y en general todas las artes plásticas.
· Creación Técnica
Consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas del conocimiento humano. Es importante señalar que la moderna producción industrial e informática está basada en el desarrollo de la creación técnica.
· Creación Científica
Es la materialización de un conocimiento experimental que se basa sobre varios aspectos de la realidad. Se diferencia de la creación técnica, en que ésta podría no llegar a la práctica; sin embargo, el conocimiento científico fundamenta el conocimiento técnico y de allí su desarrollo.
El inciso comentado no solo establece las libertades de creación sino también de la propiedad de dichas creaciones y sobre sus productos, lo cual guarda una estrecha conexión con el derecho de la propiedad intelectual y la propiedad industrial, puesto se infiere que el primero es el género y el segundo la especie.
La propiedad intelectual se concibe como un régimen de derechos que trata de resguardar las ideas de las personas. Para lograr este propósito establece un criterio básico que consiste en que todas aquellas personas que desarrollen una idea serán propietarias de ésa o de su invención.
Tal y como lo señala, Leonidas Ortiz Sánchez:
“(…) la propiedad intelectual también se puede definir como el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores por la creación de sus obras artísticas, científicas, industriales y comerciales.”
Dentro de la propiedad intelectual se puede encontrar la siguiente clasificación:
1. Derechos de Autor
Este es el derecho que se les otorga a los creadores por sus propias producciones. Entre éstos, se encuentran los derechos patrimoniales y los atributos morales y los derechos conexos.
a. Derechos patrimoniales:
Éste derecho busca que a todo autor de una obra se le asigne una remuneración monetaria por la explotación, aprovechamiento o uso de su obra con fines lucrativos. Es decir, son aquellos derechos que se conocen en la actualidad como el derecho a la reproducción, radiodifusión, interpretación, ejecución pública, adaptación, traducción, recitación pública, exposición pública, distribución, entre otros.
b. Derechos morales:
Son aquellos derechos que tiene todo autor para protegerse de cualquier distorsión, disminución o transformación de su trabajo, por lo que válidamente podría argüir que éstos menoscaban su trabajo, decoro, reputación o renombre.
c. Derechos conexos:
Se refiere a la defensa de los intereses de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los editores de libros, los productores, entre otros. Es interesante precisar que también se les conoce como “derechos accesorios “debido al hecho de que para su realización demandan inevitablemente, a su vez, de la existencia de una obra original que pueda ser ejecutada o interpretada.
2. Derechos de Propiedad Industrial
Son aquellos derechos estrechamente relacionados con la actividad de la capacidad del hombre dirigida a la búsqueda de soluciones concretas de problemas específicos en el campo de la industria y del comercio. Entre ellos se incluyen: a las patentes, los diseños industriales, los secretos industriales, las marcas, nombre comerciales y avisos comerciales.
De lo anterior se desprende que es necesario interpretar el artículo 2 inciso 8 de la constitución, entendiéndose que éste se tiene que concebir de manera integral agrupado tanto al género como la especie líneas atrás aclaradas.
Como se viene tratando, para la real eficacia de un derecho tan importante como el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es necesario saber qué armas de protección se tienen para resguardarlos. A continuación, se presentan dos tipos de ellas:
a) La protección moral a la creación.-
Es un derecho moral que consiste en ser reconocido como el creador de la idea. Aquí no se trata de las ganancias patrimoniales, sino de la exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de una idea. (Por ejemplo, un escritor tiene derecho a que se diga que él es el autor del libro)
b) La protección económica a la creación.-
El mismo que versa en el derecho que posee el creador para recibir un beneficio económico por el uso de la idea (por ejemplo, por el uso de un invento de otro autor se tendría que pagar una regalía a este último)
No está demás dilucidar que existen diferencias entre la libertad de expresión5 y la libertad de creación y es que no se puede difundir algo que no se ha creado. Además, la libertad de creación depende de una sola persona: el que la ejerce, en tanto que la de expresión depende de muchas: de los dueños de los medios de comunicación, que muchas veces se dejan guiar por sus intereses personales, lo cual corrompe esa libertad hasta hacerla muchas veces casi imposible de ejecutar.
II. Antecedentes y origen del derecho
Análisis Histórico:
· El origen de la protección del conocimiento, se puede encontrar desde el siglo VII a. C, cuando los griegos otorgaron por medio de las patentes, la protección por un año, a las recetas de cocina. Cabe precisar que en este punto se han encontrados diversos puntos de vista, el antes mencionado es uno, y otro es la teoría que señala que ni griegos ni romanos concibieron el derecho a la libertad de creación en ninguna de sus modalidades, que más bien algunos autores eran víctimas de saqueos de sus obras ante lo cual no podían hacer nada. Ellos no esperaban remuneraciones económicas, más bien pagaban para que sus obras fuesen publicadas. Sin embargo, no pasaba lo mismo con los poetas, quienes, por su condición humilde distinta a los de la aristocracia, se veían obligados a buscar mecenas, quienes eran los que los financiaban económicamente y les daban protección.6
· A finales de la Edad Media e inicio del Renacimiento, aparecen las cartas patentes que eran “documentos oficiales mediante los cuales se conferían al inventor ciertos derechos, privilegios, grados o títulos; además, la entrega de las cartas patentes era pública”.
· En Venecia en 1443 se “expidió la primera patente que muestra las características de una patente moderna para la protección de una invención”. Este hecho se complementó con la Ley General de Patentes, aprobada en Venecia en 1474, la cual, “obligaba a que su titular registra cualquier nuevo e ingenioso mecanismo no producido previamente dentro de Venecia, y se prohibía reproducirlo a cualquier otro que no fuera el inventor, a menos que hubiera de por medio regalías razonables”.De esta manera, en dicha ley se establecieron tópicos como: “la utilidad social, la promoción de la actividad inventiva, el resarcimiento de los costos incurridos por el inventor y el derecho del inventor a gozar de los frutos de su capacidad inventiva”.
· Otro antecedente se encuentra en el Estatuto de Monopolios de Gran Bretaña, aprobado por el Parlamento en 1623. El Estatuto estipuló “contrarios a la ley todos los monopolios de la Corona, cartas y patentes”. Ésta es una reacción a los abusos a los que se habían llegado con las prácticas de las patentes.
· Al final del reinado de Isabel I, el papel, la cerveza, el vinagre, la sal, el almidón, el aceite y otros artículos de consumo no podían ser vendidos más que por los beneficiarios de las patentes royal (…) Sin embargo, se estableció una excepción, lo cual, permitía a los verdaderos inventores solicitar una protección estatal para su nuevo producto.
· Antes de la creación del Estado de Derecho, era impensable realizar la publicación de algún texto sin la previa aprobación de filtros políticos, religiosos o gobernantes. No obstante, en algunos países de regímenes totalitarios la censura previa sigue en vigencia aun en pleno siglo XXI. En los Estado de Derecho, caracterizados por sus gobiernos democráticos, se ha logrado que los escritores produzcan sin temor sus creaciones y que los posibles lectores tengan el derecho a elegirlas. Todo lo anterior gracias a que en la mayoría de los Estados de Derecho se han redactado de manera expresa artículos como en que es objeto de este trabajo.7
III. Experiencia Peruana.
Dentro de la experiencia peruana, respecto a la libertad de creación y el referido derecho de autor se hace referencia al caso Servicentro Americano S.R.Ltda. Contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, del 22 de diciembre de 2004. En este caso “(…)el recurrente manifiesta que, tomando en cuenta el acta de constatación policial, en la que se consigna que personal del Servicentro Americano S.R.Ltda. tenía sintonizada la radioemisora La Karibeña, de la cual escuchaban temas musicales, INDECOPI admite la reclamación de la APDAYC por supuesta infracción a la legislación de derechos de autor en razón de efectuar actos de comunicación pública de obras musicales, prescindiendo de la autorización correspondiente. Manifiesta el actor que INDECOPI, mediante las resoluciones cuestionadas, declaró fundada la denuncia presentada por la APDAYC e (…) indica el demandante, se han violado sus derechos constitucionales al acceso a la cultura, a la libertad de trabajo y al acceso a los medios de comunicación. APDAYC (…) considera que el actor, sin contar con la autorización previa y expresa que la norma obliga a los usuarios, se encontraba utilizando obras musicales de su administración, difundiéndolas al público a través de altoparlantes que se encontraban colocados en cuatro lugares diferentes del techo del servicentro. Por su parte, INDECOPI solicita que se declare infundada la demanda aduciendo que no ha existido violación de derecho constitucional alguno de la demandante. Sostiene que al haberse realizado un acto de comunicación pública (a través de parlantes), era necesaria la autorización correspondiente; y que, al no existir esta, en aplicación de la normativa vigente, se expidieron las resoluciones que están siendo cuestionadas en el presente proceso.
Ante lo expuesto, la motivación del Tribunal Constitucional tiene sus pilares en la legislación nacional destinada a proteger la propiedad intelectual de las creaciones artísticas y también el acceso a la cultura, el desarrollo y difusión de estas. Por esto, el TC declara infundada la acción de amparo presentada en este caso por la parte de Servicentro Americano S.R.Ltda en base a argumentos con similares direcciones ,pero con diferente base constitucional, los cuales son relevantes para la materia del presente trabajo “(…) el de El Decreto Legislativo N. ° 822, Ley sobre el Derecho de Autor, establece, en su artículo 10°, que “El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente ley”. Asimismo, el artículo 37º del mismo cuerpo legal establece que “Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”. El artículo 118° señala que “Para los efectos de esta ley, la ejecución o comunicación en público de la música comprende el uso de la misma, por cualquier medio o procedimiento (...) en todo lugar que no sea estrictamente el ámbito doméstico (...)”. Y el artículo 119° prescribe que “La autorización concedida a las empresas de radio, televisión o cualquier entidad emisora, no implica facultad alguna para la recepción y utilización por terceros, en público, o en lugares donde éste tenga acceso, de dichas emisiones, requiriéndose, en este caso, permiso expreso de los autores de las obras correspondientes de la entidad que los represente”.(…) 1.2. Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que el ejercicio de los derechos fundamentales no es absoluto e ilimitado pues se encuentra regulado y puede se restringido mediante ley; por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los reconoce. 1.3. En el caso del derecho de acceso a la cultura, el artículo 2º, inciso 8), de la Constitución (…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística, en el que se incluye la música. 1.8. Este Tribunal considera que tampoco se produjo la afectación del derecho de acceso a los medios de comunicación, por cuanto la actuación de los demandados no se orienta a impedir el acceso a las obras musicales, sino que, frente al supuesto de comunicación pública de dichas obras, la APDAYC, en su condición de Sociedad de Gestión Colectiva, válidamente exige el pago de los derechos correspondientes por el uso del repertorio de obras musicales pertenecientes a los autores y compositores que ella representa; y, por otra parte, el INDECOPI actúa en resguardo del derecho de propiedad de los autores. Por lo expuesto la demanda fue declarada infundada. 8
En el caso expuesto, se puede apreciar que este derecho fundamental así como tiene ciertas restricciones dirigidas a proteger la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas, también permite dentro de sí el acceso y difusión (claro está con ciertos parámetros) de dichas producciones, para así poder promover el acceso a la cultura lo cual impulsará el desarrollo de la población.
Cabe agregar, que en el Perú la primera vez que se contempló el derecho a la libertad de creación fue en la constitución de 1832. Claramente no fue reconocido como tal exactamente, pero aún así se encontraba estipulado como una garantía individual, la cual contaba con varias limitaciones.
Sin embargo, con el paso de los años y durante las cinco constituciones que le precedieron a ésta, permaneció de la misma forma, hasta que con la carta de 1979, después de casi 31 años de declarados los derechos fundamentales de la persona humana, la libertad de creación fue reconocida como un derecho fundamental en el Perú.
IV. Experiencia Mundial.
A continuación, un breve recuento de algunos países de América Latina y Europa que consienten en sus constituciones artículos que, tal como lo hace el artículo 2 inc. 8 de la Constitución Política del Perú, el derecho fundamental a la libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica, propiedad intelectual y derechos conexos.
Experiencia en América Latina:
ECUADOR
Artículo 30
La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la economía.
Deberá procurar el incremento y la redistribución del ingreso, y permitir el acceso de la población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo.
Se reconocerá y garantizará la propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad cono los convenios y tratados vigentes.
COLOMBIA
Artículo 61
El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.
BRASIL
Artículo 5
Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos:
IV - es libre la manifestación del pensamiento, quedando prohibido el anonimato;
IX - es libre la expresión de la actividad intelectual, artística, científica y de comunicación, sin necesidad de censura o licencia; XIV - queda garantizados a todos el acceso a la información y salvaguardado el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional.
Artículo 220
La manifestación del pensamiento, la creación, la expresión y la formación, bajo cualquier proceso o vehículo no sufrirán ninguna restricción observándose lo dispuesto en esta Constitución.
BOLIVIA
No contiene disposiciones específicas sobre el derecho a la propiedad intelectual.
CHILE
Artículo 19
La Constitución asegura a todas las personas:
(...)
25. El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y
(...)
VENEZUELA
Artículo 98
La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia.
Experiencia en Europa:
ESPAÑA
Artículo 20
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Análisis
A través de lo señalado en esta sección es posible llegar a la conclusión de cómo hoy en día, los países en los cuales existe un mayor desarrollo económico-social son aquellos donde la promoción de la creatividad de sus habitantes es muy fuerte y ésta se encuentra ampliamente reconocida y desarrollada, tanto en la doctrina de estos países como durante la vida cotidiana de las personas.
Esto se debe a que en un país, donde las personas se sienten seguras de que sus ideas no sólo se encuentran respaldadas por sus gobiernos sino, en los cuales, sus mismos compatriotas se muestran muy abiertos y ávidos por más nuevas e innovadoras ideas, los habitantes se pueden sentir libres y motivados a desarrollar de forma continua y constante, cada vez más ideas que puedan complacer con la fuerte demanda que éstas representan en el mercado actual, generando no sólo una fuente económica segura de ingresos sino una forma de progreso en la inteligencia humana.
Un claro ejemplo de esto, es como los países desarrollados muestran un gran avance en la tecnología que busca hacer de la vida de las personas más simple y fácil y que además, vela por un menor impacto en el medio ambiente a través de soluciones eficaces como lo son los autos que utilizan hidrógeno como combustible y la idea del reciclaje. Asimismo, esta no es la única forma en la que se muestra la libertad a la creación, esta también se puede notar claramente en el campo de las letras y las ciencias plásticas, como lo son la creación de obras literarias, música, pintura, la industria cinematográfica.
Es así, como, a pesar de que en la constitución peruana actual se encuentra estipulado este derecho fundamental; este todavía, no está tan desarrollado como debería estarlo y es por esto que, agregado con la informalidad existente en nuestro país, la producción de creaciones en cual fuera su forma es tan limitada. Además, a esto contribuye la popular creencia de las personas a que de dedicarte a la creación de nuevas ideas no tendrás forma de solventarte económicamente.
Es por esto, que es posible afirmar que una correcta protección e impulso de los valores intelectuales y creaciones en general, genera riqueza y aumenta el nivel de vida de las personas.
V. Tratamiento en el Perú y en Tratados Internacionales.
TRATAMIENTO EN EL PERÚ
A continuación, se mostrará el tratamiento que en el Perú se ha realizado, respecto a este derecho fundamental, en las diversas manifestaciones que se encuentran a través de la legislación. Para empezar se procederá a analizar la norma fundante del Estado peruano (Constitución de 1993), la cual reconoce, como se mencionó anteriormente, en el Artículo 2. Inc. 8 de la constitución peruana, el derecho fundamental, objeto del presente trabajo, referido a la libertad de creación artística, técnica y científica y propiedad intelectual.
Siguiendo la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico se tiene que la Ley Nº 281319 Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, misma que de ella se aprecia la preocupación del estado por brindar el apropiado resguardo al trabajo y producción de los artistas intérpretes y ejecutantes, así como los técnicos vinculados a la actividad artística. En esta se encuentra según como se señala en el portal del Ministerio de educación:
“(…) el régimen, derechos, obligaciones, beneficios y disposiciones especiales aplicables a las actividades relacionadas con las labores del artista sea intérprete o ejecutante, incluyendo el régimen de difusión de sus creaciones en el exterior y sus derechos morales y patrimoniales”10
Esta ley resulta ser relevante, pues hace referencia el acceso a la docencia por parte de los artistas y docentes del mismo en el sistema educativo peruano, por lo que es provechoso conocerla.
Dicha norma está se ve complementada por su respectivo reglamento, el cual fue aprobado el 28 de julio del año 2004 a través del decreto supremo Nº 58-2004-PCM. Éste permitirá esclarecer la aplicación de la ley como los términos del nombre artístico, percepción de beneficios, compensación de la copia privad, entre otros temas expuestos en el dicho reglamento.
Referido al tema, se encuentra dentro de la legislación peruana el decreto legislativo Nº 822, Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de Abril de 199610, dirigida a establecer la protección del derecho de autor sobre sus creaciones u obras de carácter literario, artístico o cualquier otro tipo de género o forma de expresión. Ésta le será reconocida a cualquier persona natural sin importar la nacionalidad o domicilio del autor o titular del respectivo derecho o, incluso, el lugar de la publicación o divulgación.11
De la misma fecha que el decreto anterior, fue promulgado el Decreto legislativo Nº 823, Ley de propiedad Industrial, la cual faculta al Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) para intervenir en los caso que atenten a los derechos de propiedad industrial, como el de piratería, por ejemplo.
TRATAMIENTO EN TRATADOS INTERNACIONALES
La protección de la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas resulta el canal más adecuado y efectivo para la promoción del patrimonio cultural de un país, debido a que el avance respecto a la libertad de creación esta ligado directamente al nivel de protección que un Estado brinda a las obras del ingenio y el talento humano. Para proteger el derecho de autor, el cual es derivado de la propiedad intelectual, a nivel internacional se han creado distintas organizaciones, convenios, acuerdos y convenciones que protegen y respaldan estos aspectos tan significativos en la economía de los países. Entre ellos:
· La Convención Universal de Derecho de Autor, creada por la UNESCO, en Ginebra, en 1952.
· El Convenio de Washington, creado en la Convención Americana de derechos de Autor, en 1946, el cual fue precedido de la Convención de Buenos Aires, de 1910, (esta protegía las obras científicas, literarias y artísticas)
· El Convenio de Berna, para la protección de las obras literarias y artísticas (Creado el 9 de noviembre de 1886) y que ha experimentado sucesivas revisiones posteriores: París, 4 de mayo de 1896; Berlín, 13 de noviembre de 1908; Berna, 20 de marzo de 1914; Roma, 2 de junio de 1928; Bruselas, 26 de junio de 1948; Estocolmo 14 de julio de 1967; París 24 de julio de 1971; enmendado finalmente el 28 de septiembre de 1979. Su nombre oficial es Unión Internacional para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.
· La Convención de Roma (derechos conexos, 26 de octubre de 1961). Protege a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radio-difusión.
· El Acuerdo de Florencia. Tiene carácter internacional, está patrocinado por la UNESCO y su objetivo es facilitar el flujo gratuito de libros; los materiales científicos, educacionales y culturales mediante la eliminación o reducción de tarifas y barreras arancelarias.
· El Convenio de París (protección de la propiedad industrial). Aprobado en 1883. Se le han realizado revisiones posteriores: Madrid, 1891; Bruselas, 1900; Washington, 1911; La Haya, 1925; Londres, 1934; Lisboa, 1958; Estocolmo, 1967 y enmendado en 1979. Nombre oficial: Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Intelectual.
· La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Establecida en virtud del Convenio de Estocolmo el 14 de julio de 1967, entró en vigor en 1970. Sus antecedentes son los convenios de París y Berna de 1883 y 1886 respectivamente. Adquiere estatuto de organismo especializado de la Organización de las Naciones Unidas en 1994.
· Acuerdo entre la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la OMPI del 22 de diciembre de 1995, entró en vigor el 1 enero de 1996. Este contempla diversos aspectos de colaboración entre dichas organizaciones con respecto a la aplicación de acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionadas con el Comercio (ADPIC).
· Se ha de puntualizar que el antecedente de la OMC fue el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), un instrumento multilateral que se estableció en enero de 1948 para regir el comercio internacional, con vistas a la creación futura de la Organización Internacional de Comercio (OIC).
En los años posteriores se produjeron siete rondas de negociaciones comerciales:
-Ginebra, 1947; Francia, 1949; Inglaterra, 1951; Ginebra, 1956; 1960-1961 (Ronda Dillon), 1964-1967 (Ronda Kennedy) y 1973-1979 (Ronda Tokio); Uruguay, 1986 (Ronda Uruguay) se debía concluir en 1990, pero se extendió mucho más. Es en acuerdo Marrakech de la Ronda Uruguay donde se discuten e incluyen los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Asimismo se funda finalmente la OMC (15 de abril de 1994) que entra en funciones el 1 de enero de 1995. El acuerdo sobre los ADPIC es obligatorio para todos los miembros de la OMC.
Los tratados expuestos se dirigen a establecer una legislación básica que sirva de base para todos los países suscritos así como una protección mutua para los ciudadanos de las diferentes naciones. El objetivo que persiguen estas legislaciones es el amparo de la forma en que se expresa una idea, es decir, sobre el producto del talento. La obra debe definirse como cualquier forma de impresión o reproducción para que sea formalmente protegida. De esta manera se podrán registrar dichas producciones.12
Finalmente es de importante mencionar el acuerdo de Cartagena del cual el Perú es parte junto con Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela y otros órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. A través de la Decisión 351: Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos se aprueba la legislación correspondiente sobre derechos del autor con el objetivo, común a los tratados antes mencionado, de reconocer una óptima y segura protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino.13
VI. Elementos del Derecho Fundamental
Para conocer a fondo los elementos del derecho a la libertad de creación artística, literaria, científica y técnica es necesario dividir en tema en subtemas que se verán a continuación.
Titularidad.-
La titularidad del derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es difusa, pues los intereses que se buscan proteger serán de un número indeterminado de personas.
Estructura.-
Como antes se ha esclarecido, este derecho contempla , además, otros derechos fundamentales tales como la propiedad intelectual sobre las ideas que fueron creadas en virtud del derecho a la libertad de creación, en consecuencia, se puede decir que la estructura del derecho es compleja al reunir varios derechos fundamentales dentro de la misma.
Límites.-
Cabe precisar que los derechos fundamentales son indivisibles y se interrelacionan unos con otros, por lo que todos tienen el mismo valor y no existen jerarquías. No obstante, sí existen límites y se clasifican en fácticos, los referidos a las situaciones de hecho y límites en sus realidad y en límites jurídicos, los cuales se establecen a partir de normas jurídicas.
Contenido.-
Para analizar el contenido se deberá seguir los siguientes pasos:
1er: Ir a la disposición de la Constitución que podría reconocer el derecho que se trate para ver si está reconocida implícita o explícitamente. Siguiendo este paso se encuentra que definitivamente en el artículo 2 inc.8 de la Constitución Política del Perú está expresamente reconocido este derecho.
2do: Criterio de Unidad de Interpretación Constitucional, es decir, otros artículos que amplían su concepto para su mejor protección. Efectivamente, aplicando este criterio se deduce que otros artículos como el que consagra en el artículo 2 inc. 4 la libertad de expresión, el inc.17 del mismo artículo que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociada en la vida cultural de la Nación; esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad. Asimismo, el inc. 19 del mismo artículo 2 consagra que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, señalando que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
3ero: Ir a la IV disposición Final y Transitoria .Los derechos se deberán interpretar de conformidad con los tratados internacionales ratificados por el Perú y con la Declaración Universas de los Derechos Humanos; además, se interpretan de acuerdo con las sentencias de aquellos Tribunales Internacionales sobre Derechos Humanos. Siguiendo esta lógica, y en tanto que en el punto V se ha trabajado este tema, se desprende que efectivamente este derecho es ha sido tratado en Tribunales Internacionales, que el Perú ha ratificados tratados y que, adicionalmente a ello, lo protege en su Código Procesal Constitucional.
4to: Poder identificar cuál es el interés jurídicamente protegido a través del derecho fundamental. Aquí el interés jurídicamente protegido es la libertad que cada ser humano tiene de poder crear sin limitaciones ni prohibiciones de cualquier índole, para lo cual necesitará de mecanismos que lo protejan de manera en que se pueda afianzar su vida en sociedad y su plena desarrollo e identidad.
5to: El contenido se determina a través de casos concretos que se van conociendo. Para seguir este paso, se deberá estudiar caso por caso el contenido que servirá para ampliar el conocimiento que se tenga del mismo.
Dimensiones.-
Subjetiva, que son las facultades de hacer o no hacer que goza el titular del derecho. Como se ha dicho anteriormente, todas las personas tienen derecho a la libertad de crear y de ser acreedores la propiedad intelectual que de este derecho se desprende, por lo que tienen la facultad de reservarse para sí las creaciones que haya realizado, no difundirlas y , además, de no querer un reconocimiento por ellas.
Objetiva, que son todas las obligaciones que se desprenden de las facultades que en la dimensión subjetiva se pueden inferir. De ello que el titular del derecho pueda tener la facultad de no difundir su creación, pero la obligación que se desprenderá de esa decisión será el que no podrá luego aducir protección por una futura creación que se pueda parecer a la de él en el caso que suceda.
VII. ¿A través de qué proceso constitucional es que se puede exigir su protección?
En sede judicial, a través del proceso de Amparo se puede exigir la tutela de el derecho materia de este trabajo, pues en el Código Procesal Constitucional, expresamente, lo consagra en el Título III, capítulo I, Artículo 37 inc.5 :
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
“A la creación artística, intelectual y científica;”
Cabe recordar que, actualmente, el Proceso de Amparo es residual y; en consecuencia, se debe buscar si existen otras vías igualmente satisfactorias para velar por este derecho e identificarlas.
Existe un organismo público descentralizado, en sede administrativa, que se presenta como una vía igualmente satisfactoria. Hacemos referencia al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, ante el cual los autores que creen verse afectados o creen habérseles vulnerado o amenazado este derecho, constitucionalmente consagrado, pueden acercarse y empezar un procedimiento para evitar que sigan atentando contra tal. Vale decir que en cada proceso es distinto, por lo que dependerá de cada uno en concreto si se lograría por una vía distinta al proceso de amparo la correcta tutela del derecho que se comenta.
VIII. Conclusión:
En este trabajo, se analizado desde diferentes perspectivas el artículo 2 inciso 8 de la Constitución Peruana que contempla el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como el derecho a la propiedad intelectual e industrial. Esta libertad de creación se refiere al derecho que poseen todos los peruanos a la libre creación de ideas y a ser reconocidos como propietarios de éstas.
A través del presente trabajo se han ido estableciendo y desplegando ciertos puntos importantes para el mejor entendimiento de este derecho, como lo son, el por qué se le considera un derecho fundamental de la persona humana, su desarrollo durante la historia mundial y la peruana y, la garantía constitucional que lo protege de alguna posible violación.
Asimismo, este breve estudio del derecho de creación y su propiedad muestra la importancia que representa, actualmente, este derecho para el desarrollo de las sociedades y nos demuestra que mientras más se le profundice y proteja el desarrollo del individuo en sociedades como la nuestra será de un valor inconmensurable.
Ana Karina Carrillo Ángeles.
Patricia Milachay Arrascue.
Desseret Valdivia Vizcarra.
SUMARIO
I.- ¿Por qué es un derecho fundamental? II.-Antecedentes y origen del derecho. III-Experiencia Peruana. IV.-Experiencia Mundial. V.-Tratamiento en el Perú y en Tratados Internacionales. VI.- Elementos del Derecho Fundamental. VII.- ¿A través de qué proceso constitucional es que se puede exigir su protección?: ¿Amparo o Hábeas Data? VIII.- Conclusión.
I. ¿Por qué es un derecho fundamental?
El Estado Constitucional de Derecho tiene como misión servir al individuo garantizando el respeto de sus derechos, regulando y administrando la vida en sociedad a favor del desarrollo de las personas y colectividades. Para ello, como característica principal, prevalece la norma fundante; es decir, va a ser la Constitución Política del Perú la que prime sobre otras leyes que éste ente pudiera emitir en conjunto con lo cual se materializa lo que se llama formalmente el Imperio de la Ley.
La Constitución Política del Perú recoge principios rectores como el llamado principio de legalidad mismo que, como lo señala Walter Robles Rosales, “(…) es uno de los principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un Estado social y democrático de derecho (…)” (El Peruano, 11 de enero de 2008).
Asimismo, esta carta concentra los llamados derechos fundamentales, ya que se consideró que tales, al ser inherentes al ser humano, deberían ser objeto de protección constitucional, debido a que la experiencia ha revelado que a falta de éste se pueden dar casos en los cuales se vulneren con mayor facilidad.
En el Perú, los derechos fundamentales se encuentran bajo una concepción formal y material, en cuanto a la primera se entiende que serán derechos fundamentales aquellos que estén expresamente recogidos en la Constitución y, en cuanto a la material, serán derechos fundamentales las condiciones inherentes al ser humano o persona humana.
Será objeto de este trabajo, precisamente, un derecho fundamental que está expresamente señalado en la Constitución en el Artículo 2 inc. 8 el cual establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho:
“A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.
El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”
Éste es un derecho fundamental, porque es vital para el desarrollo del individuo en sociedad y de ella propiamente dicha, además, esta libertad hizo, hace y hará posible que la condición del individuo evolucione, se desarrolle y perfeccione con miras a lograr que se garantice su identidad.
La libertad de creación es un derecho básico que consiste en la facultad que tiene cada persona para desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho, también, incluye la posibilidad de transmitir las ideas o pensamientos a través de cualquier medio así como los de comunicación social por ejemplo.
Este derecho no sería totalmente real, si es que no existieran medidas procedimentales que protejan la propiedad intelectual; en otras palabras, no basta con que la Constitución recoja, expresamente, este derecho fundamental, sino se requiere también de mecanismos que hagan efectivas las medidas que se instauren a favor de su protección.
Es por ello que, para una adecuada interpretación de la norma contenida en el artículo 2 inc.8, se debe concordar con otros derechos constitucionales como la libertad de conciencia, la libertad de expresión, el derecho a la cultura y al libre desenvolvimiento de la personalidad.
La libertad de creación que este inciso trata se divide en 4 libertades elementales:
· Creación Intelectual
Es cualquier aporte que la persona desea hacer para el enriquecimiento de la inteligencia humana, por lo que comprende a las demás libertades artísticas, técnicas y científicas. Asimismo, abarca a las libertades que aún se les ha asignado un nombre en específico, pero que de igual manera son una creación intelectual.
· Creación Artística
Se refiere a las contribuciones que se produzcan en todas las artes reconocidas tales como en el campo de la literatura, música, teatro y en general todas las artes plásticas.
· Creación Técnica
Consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas del conocimiento humano. Es importante señalar que la moderna producción industrial e informática está basada en el desarrollo de la creación técnica.
· Creación Científica
Es la materialización de un conocimiento experimental que se basa sobre varios aspectos de la realidad. Se diferencia de la creación técnica, en que ésta podría no llegar a la práctica; sin embargo, el conocimiento científico fundamenta el conocimiento técnico y de allí su desarrollo.
El inciso comentado no solo establece las libertades de creación sino también de la propiedad de dichas creaciones y sobre sus productos, lo cual guarda una estrecha conexión con el derecho de la propiedad intelectual y la propiedad industrial, puesto se infiere que el primero es el género y el segundo la especie.
La propiedad intelectual se concibe como un régimen de derechos que trata de resguardar las ideas de las personas. Para lograr este propósito establece un criterio básico que consiste en que todas aquellas personas que desarrollen una idea serán propietarias de ésa o de su invención.
Tal y como lo señala, Leonidas Ortiz Sánchez:
“(…) la propiedad intelectual también se puede definir como el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores por la creación de sus obras artísticas, científicas, industriales y comerciales.”
Dentro de la propiedad intelectual se puede encontrar la siguiente clasificación:
1. Derechos de Autor
Este es el derecho que se les otorga a los creadores por sus propias producciones. Entre éstos, se encuentran los derechos patrimoniales y los atributos morales y los derechos conexos.
a. Derechos patrimoniales:
Éste derecho busca que a todo autor de una obra se le asigne una remuneración monetaria por la explotación, aprovechamiento o uso de su obra con fines lucrativos. Es decir, son aquellos derechos que se conocen en la actualidad como el derecho a la reproducción, radiodifusión, interpretación, ejecución pública, adaptación, traducción, recitación pública, exposición pública, distribución, entre otros.
b. Derechos morales:
Son aquellos derechos que tiene todo autor para protegerse de cualquier distorsión, disminución o transformación de su trabajo, por lo que válidamente podría argüir que éstos menoscaban su trabajo, decoro, reputación o renombre.
c. Derechos conexos:
Se refiere a la defensa de los intereses de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los editores de libros, los productores, entre otros. Es interesante precisar que también se les conoce como “derechos accesorios “debido al hecho de que para su realización demandan inevitablemente, a su vez, de la existencia de una obra original que pueda ser ejecutada o interpretada.
2. Derechos de Propiedad Industrial
Son aquellos derechos estrechamente relacionados con la actividad de la capacidad del hombre dirigida a la búsqueda de soluciones concretas de problemas específicos en el campo de la industria y del comercio. Entre ellos se incluyen: a las patentes, los diseños industriales, los secretos industriales, las marcas, nombre comerciales y avisos comerciales.
De lo anterior se desprende que es necesario interpretar el artículo 2 inciso 8 de la constitución, entendiéndose que éste se tiene que concebir de manera integral agrupado tanto al género como la especie líneas atrás aclaradas.
Como se viene tratando, para la real eficacia de un derecho tan importante como el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es necesario saber qué armas de protección se tienen para resguardarlos. A continuación, se presentan dos tipos de ellas:
a) La protección moral a la creación.-
Es un derecho moral que consiste en ser reconocido como el creador de la idea. Aquí no se trata de las ganancias patrimoniales, sino de la exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de una idea. (Por ejemplo, un escritor tiene derecho a que se diga que él es el autor del libro)
b) La protección económica a la creación.-
El mismo que versa en el derecho que posee el creador para recibir un beneficio económico por el uso de la idea (por ejemplo, por el uso de un invento de otro autor se tendría que pagar una regalía a este último)
No está demás dilucidar que existen diferencias entre la libertad de expresión5 y la libertad de creación y es que no se puede difundir algo que no se ha creado. Además, la libertad de creación depende de una sola persona: el que la ejerce, en tanto que la de expresión depende de muchas: de los dueños de los medios de comunicación, que muchas veces se dejan guiar por sus intereses personales, lo cual corrompe esa libertad hasta hacerla muchas veces casi imposible de ejecutar.
II. Antecedentes y origen del derecho
Análisis Histórico:
· El origen de la protección del conocimiento, se puede encontrar desde el siglo VII a. C, cuando los griegos otorgaron por medio de las patentes, la protección por un año, a las recetas de cocina. Cabe precisar que en este punto se han encontrados diversos puntos de vista, el antes mencionado es uno, y otro es la teoría que señala que ni griegos ni romanos concibieron el derecho a la libertad de creación en ninguna de sus modalidades, que más bien algunos autores eran víctimas de saqueos de sus obras ante lo cual no podían hacer nada. Ellos no esperaban remuneraciones económicas, más bien pagaban para que sus obras fuesen publicadas. Sin embargo, no pasaba lo mismo con los poetas, quienes, por su condición humilde distinta a los de la aristocracia, se veían obligados a buscar mecenas, quienes eran los que los financiaban económicamente y les daban protección.6
· A finales de la Edad Media e inicio del Renacimiento, aparecen las cartas patentes que eran “documentos oficiales mediante los cuales se conferían al inventor ciertos derechos, privilegios, grados o títulos; además, la entrega de las cartas patentes era pública”.
· En Venecia en 1443 se “expidió la primera patente que muestra las características de una patente moderna para la protección de una invención”. Este hecho se complementó con la Ley General de Patentes, aprobada en Venecia en 1474, la cual, “obligaba a que su titular registra cualquier nuevo e ingenioso mecanismo no producido previamente dentro de Venecia, y se prohibía reproducirlo a cualquier otro que no fuera el inventor, a menos que hubiera de por medio regalías razonables”.De esta manera, en dicha ley se establecieron tópicos como: “la utilidad social, la promoción de la actividad inventiva, el resarcimiento de los costos incurridos por el inventor y el derecho del inventor a gozar de los frutos de su capacidad inventiva”.
· Otro antecedente se encuentra en el Estatuto de Monopolios de Gran Bretaña, aprobado por el Parlamento en 1623. El Estatuto estipuló “contrarios a la ley todos los monopolios de la Corona, cartas y patentes”. Ésta es una reacción a los abusos a los que se habían llegado con las prácticas de las patentes.
· Al final del reinado de Isabel I, el papel, la cerveza, el vinagre, la sal, el almidón, el aceite y otros artículos de consumo no podían ser vendidos más que por los beneficiarios de las patentes royal (…) Sin embargo, se estableció una excepción, lo cual, permitía a los verdaderos inventores solicitar una protección estatal para su nuevo producto.
· Antes de la creación del Estado de Derecho, era impensable realizar la publicación de algún texto sin la previa aprobación de filtros políticos, religiosos o gobernantes. No obstante, en algunos países de regímenes totalitarios la censura previa sigue en vigencia aun en pleno siglo XXI. En los Estado de Derecho, caracterizados por sus gobiernos democráticos, se ha logrado que los escritores produzcan sin temor sus creaciones y que los posibles lectores tengan el derecho a elegirlas. Todo lo anterior gracias a que en la mayoría de los Estados de Derecho se han redactado de manera expresa artículos como en que es objeto de este trabajo.7
III. Experiencia Peruana.
Dentro de la experiencia peruana, respecto a la libertad de creación y el referido derecho de autor se hace referencia al caso Servicentro Americano S.R.Ltda. Contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, del 22 de diciembre de 2004. En este caso “(…)el recurrente manifiesta que, tomando en cuenta el acta de constatación policial, en la que se consigna que personal del Servicentro Americano S.R.Ltda. tenía sintonizada la radioemisora La Karibeña, de la cual escuchaban temas musicales, INDECOPI admite la reclamación de la APDAYC por supuesta infracción a la legislación de derechos de autor en razón de efectuar actos de comunicación pública de obras musicales, prescindiendo de la autorización correspondiente. Manifiesta el actor que INDECOPI, mediante las resoluciones cuestionadas, declaró fundada la denuncia presentada por la APDAYC e (…) indica el demandante, se han violado sus derechos constitucionales al acceso a la cultura, a la libertad de trabajo y al acceso a los medios de comunicación. APDAYC (…) considera que el actor, sin contar con la autorización previa y expresa que la norma obliga a los usuarios, se encontraba utilizando obras musicales de su administración, difundiéndolas al público a través de altoparlantes que se encontraban colocados en cuatro lugares diferentes del techo del servicentro. Por su parte, INDECOPI solicita que se declare infundada la demanda aduciendo que no ha existido violación de derecho constitucional alguno de la demandante. Sostiene que al haberse realizado un acto de comunicación pública (a través de parlantes), era necesaria la autorización correspondiente; y que, al no existir esta, en aplicación de la normativa vigente, se expidieron las resoluciones que están siendo cuestionadas en el presente proceso.
Ante lo expuesto, la motivación del Tribunal Constitucional tiene sus pilares en la legislación nacional destinada a proteger la propiedad intelectual de las creaciones artísticas y también el acceso a la cultura, el desarrollo y difusión de estas. Por esto, el TC declara infundada la acción de amparo presentada en este caso por la parte de Servicentro Americano S.R.Ltda en base a argumentos con similares direcciones ,pero con diferente base constitucional, los cuales son relevantes para la materia del presente trabajo “(…) el de El Decreto Legislativo N. ° 822, Ley sobre el Derecho de Autor, establece, en su artículo 10°, que “El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente ley”. Asimismo, el artículo 37º del mismo cuerpo legal establece que “Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”. El artículo 118° señala que “Para los efectos de esta ley, la ejecución o comunicación en público de la música comprende el uso de la misma, por cualquier medio o procedimiento (...) en todo lugar que no sea estrictamente el ámbito doméstico (...)”. Y el artículo 119° prescribe que “La autorización concedida a las empresas de radio, televisión o cualquier entidad emisora, no implica facultad alguna para la recepción y utilización por terceros, en público, o en lugares donde éste tenga acceso, de dichas emisiones, requiriéndose, en este caso, permiso expreso de los autores de las obras correspondientes de la entidad que los represente”.(…) 1.2. Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que el ejercicio de los derechos fundamentales no es absoluto e ilimitado pues se encuentra regulado y puede se restringido mediante ley; por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los reconoce. 1.3. En el caso del derecho de acceso a la cultura, el artículo 2º, inciso 8), de la Constitución (…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística, en el que se incluye la música. 1.8. Este Tribunal considera que tampoco se produjo la afectación del derecho de acceso a los medios de comunicación, por cuanto la actuación de los demandados no se orienta a impedir el acceso a las obras musicales, sino que, frente al supuesto de comunicación pública de dichas obras, la APDAYC, en su condición de Sociedad de Gestión Colectiva, válidamente exige el pago de los derechos correspondientes por el uso del repertorio de obras musicales pertenecientes a los autores y compositores que ella representa; y, por otra parte, el INDECOPI actúa en resguardo del derecho de propiedad de los autores. Por lo expuesto la demanda fue declarada infundada. 8
En el caso expuesto, se puede apreciar que este derecho fundamental así como tiene ciertas restricciones dirigidas a proteger la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas, también permite dentro de sí el acceso y difusión (claro está con ciertos parámetros) de dichas producciones, para así poder promover el acceso a la cultura lo cual impulsará el desarrollo de la población.
Cabe agregar, que en el Perú la primera vez que se contempló el derecho a la libertad de creación fue en la constitución de 1832. Claramente no fue reconocido como tal exactamente, pero aún así se encontraba estipulado como una garantía individual, la cual contaba con varias limitaciones.
Sin embargo, con el paso de los años y durante las cinco constituciones que le precedieron a ésta, permaneció de la misma forma, hasta que con la carta de 1979, después de casi 31 años de declarados los derechos fundamentales de la persona humana, la libertad de creación fue reconocida como un derecho fundamental en el Perú.
IV. Experiencia Mundial.
A continuación, un breve recuento de algunos países de América Latina y Europa que consienten en sus constituciones artículos que, tal como lo hace el artículo 2 inc. 8 de la Constitución Política del Perú, el derecho fundamental a la libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica, propiedad intelectual y derechos conexos.
Experiencia en América Latina:
ECUADOR
Artículo 30
La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la economía.
Deberá procurar el incremento y la redistribución del ingreso, y permitir el acceso de la población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo.
Se reconocerá y garantizará la propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad cono los convenios y tratados vigentes.
COLOMBIA
Artículo 61
El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.
BRASIL
Artículo 5
Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos:
IV - es libre la manifestación del pensamiento, quedando prohibido el anonimato;
IX - es libre la expresión de la actividad intelectual, artística, científica y de comunicación, sin necesidad de censura o licencia; XIV - queda garantizados a todos el acceso a la información y salvaguardado el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional.
Artículo 220
La manifestación del pensamiento, la creación, la expresión y la formación, bajo cualquier proceso o vehículo no sufrirán ninguna restricción observándose lo dispuesto en esta Constitución.
BOLIVIA
No contiene disposiciones específicas sobre el derecho a la propiedad intelectual.
CHILE
Artículo 19
La Constitución asegura a todas las personas:
(...)
25. El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y
(...)
VENEZUELA
Artículo 98
La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia.
Experiencia en Europa:
ESPAÑA
Artículo 20
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Análisis
A través de lo señalado en esta sección es posible llegar a la conclusión de cómo hoy en día, los países en los cuales existe un mayor desarrollo económico-social son aquellos donde la promoción de la creatividad de sus habitantes es muy fuerte y ésta se encuentra ampliamente reconocida y desarrollada, tanto en la doctrina de estos países como durante la vida cotidiana de las personas.
Esto se debe a que en un país, donde las personas se sienten seguras de que sus ideas no sólo se encuentran respaldadas por sus gobiernos sino, en los cuales, sus mismos compatriotas se muestran muy abiertos y ávidos por más nuevas e innovadoras ideas, los habitantes se pueden sentir libres y motivados a desarrollar de forma continua y constante, cada vez más ideas que puedan complacer con la fuerte demanda que éstas representan en el mercado actual, generando no sólo una fuente económica segura de ingresos sino una forma de progreso en la inteligencia humana.
Un claro ejemplo de esto, es como los países desarrollados muestran un gran avance en la tecnología que busca hacer de la vida de las personas más simple y fácil y que además, vela por un menor impacto en el medio ambiente a través de soluciones eficaces como lo son los autos que utilizan hidrógeno como combustible y la idea del reciclaje. Asimismo, esta no es la única forma en la que se muestra la libertad a la creación, esta también se puede notar claramente en el campo de las letras y las ciencias plásticas, como lo son la creación de obras literarias, música, pintura, la industria cinematográfica.
Es así, como, a pesar de que en la constitución peruana actual se encuentra estipulado este derecho fundamental; este todavía, no está tan desarrollado como debería estarlo y es por esto que, agregado con la informalidad existente en nuestro país, la producción de creaciones en cual fuera su forma es tan limitada. Además, a esto contribuye la popular creencia de las personas a que de dedicarte a la creación de nuevas ideas no tendrás forma de solventarte económicamente.
Es por esto, que es posible afirmar que una correcta protección e impulso de los valores intelectuales y creaciones en general, genera riqueza y aumenta el nivel de vida de las personas.
V. Tratamiento en el Perú y en Tratados Internacionales.
TRATAMIENTO EN EL PERÚ
A continuación, se mostrará el tratamiento que en el Perú se ha realizado, respecto a este derecho fundamental, en las diversas manifestaciones que se encuentran a través de la legislación. Para empezar se procederá a analizar la norma fundante del Estado peruano (Constitución de 1993), la cual reconoce, como se mencionó anteriormente, en el Artículo 2. Inc. 8 de la constitución peruana, el derecho fundamental, objeto del presente trabajo, referido a la libertad de creación artística, técnica y científica y propiedad intelectual.
Siguiendo la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico se tiene que la Ley Nº 281319 Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, misma que de ella se aprecia la preocupación del estado por brindar el apropiado resguardo al trabajo y producción de los artistas intérpretes y ejecutantes, así como los técnicos vinculados a la actividad artística. En esta se encuentra según como se señala en el portal del Ministerio de educación:
“(…) el régimen, derechos, obligaciones, beneficios y disposiciones especiales aplicables a las actividades relacionadas con las labores del artista sea intérprete o ejecutante, incluyendo el régimen de difusión de sus creaciones en el exterior y sus derechos morales y patrimoniales”10
Esta ley resulta ser relevante, pues hace referencia el acceso a la docencia por parte de los artistas y docentes del mismo en el sistema educativo peruano, por lo que es provechoso conocerla.
Dicha norma está se ve complementada por su respectivo reglamento, el cual fue aprobado el 28 de julio del año 2004 a través del decreto supremo Nº 58-2004-PCM. Éste permitirá esclarecer la aplicación de la ley como los términos del nombre artístico, percepción de beneficios, compensación de la copia privad, entre otros temas expuestos en el dicho reglamento.
Referido al tema, se encuentra dentro de la legislación peruana el decreto legislativo Nº 822, Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de Abril de 199610, dirigida a establecer la protección del derecho de autor sobre sus creaciones u obras de carácter literario, artístico o cualquier otro tipo de género o forma de expresión. Ésta le será reconocida a cualquier persona natural sin importar la nacionalidad o domicilio del autor o titular del respectivo derecho o, incluso, el lugar de la publicación o divulgación.11
De la misma fecha que el decreto anterior, fue promulgado el Decreto legislativo Nº 823, Ley de propiedad Industrial, la cual faculta al Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) para intervenir en los caso que atenten a los derechos de propiedad industrial, como el de piratería, por ejemplo.
TRATAMIENTO EN TRATADOS INTERNACIONALES
La protección de la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas resulta el canal más adecuado y efectivo para la promoción del patrimonio cultural de un país, debido a que el avance respecto a la libertad de creación esta ligado directamente al nivel de protección que un Estado brinda a las obras del ingenio y el talento humano. Para proteger el derecho de autor, el cual es derivado de la propiedad intelectual, a nivel internacional se han creado distintas organizaciones, convenios, acuerdos y convenciones que protegen y respaldan estos aspectos tan significativos en la economía de los países. Entre ellos:
· La Convención Universal de Derecho de Autor, creada por la UNESCO, en Ginebra, en 1952.
· El Convenio de Washington, creado en la Convención Americana de derechos de Autor, en 1946, el cual fue precedido de la Convención de Buenos Aires, de 1910, (esta protegía las obras científicas, literarias y artísticas)
· El Convenio de Berna, para la protección de las obras literarias y artísticas (Creado el 9 de noviembre de 1886) y que ha experimentado sucesivas revisiones posteriores: París, 4 de mayo de 1896; Berlín, 13 de noviembre de 1908; Berna, 20 de marzo de 1914; Roma, 2 de junio de 1928; Bruselas, 26 de junio de 1948; Estocolmo 14 de julio de 1967; París 24 de julio de 1971; enmendado finalmente el 28 de septiembre de 1979. Su nombre oficial es Unión Internacional para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.
· La Convención de Roma (derechos conexos, 26 de octubre de 1961). Protege a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radio-difusión.
· El Acuerdo de Florencia. Tiene carácter internacional, está patrocinado por la UNESCO y su objetivo es facilitar el flujo gratuito de libros; los materiales científicos, educacionales y culturales mediante la eliminación o reducción de tarifas y barreras arancelarias.
· El Convenio de París (protección de la propiedad industrial). Aprobado en 1883. Se le han realizado revisiones posteriores: Madrid, 1891; Bruselas, 1900; Washington, 1911; La Haya, 1925; Londres, 1934; Lisboa, 1958; Estocolmo, 1967 y enmendado en 1979. Nombre oficial: Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Intelectual.
· La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Establecida en virtud del Convenio de Estocolmo el 14 de julio de 1967, entró en vigor en 1970. Sus antecedentes son los convenios de París y Berna de 1883 y 1886 respectivamente. Adquiere estatuto de organismo especializado de la Organización de las Naciones Unidas en 1994.
· Acuerdo entre la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la OMPI del 22 de diciembre de 1995, entró en vigor el 1 enero de 1996. Este contempla diversos aspectos de colaboración entre dichas organizaciones con respecto a la aplicación de acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionadas con el Comercio (ADPIC).
· Se ha de puntualizar que el antecedente de la OMC fue el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), un instrumento multilateral que se estableció en enero de 1948 para regir el comercio internacional, con vistas a la creación futura de la Organización Internacional de Comercio (OIC).
En los años posteriores se produjeron siete rondas de negociaciones comerciales:
-Ginebra, 1947; Francia, 1949; Inglaterra, 1951; Ginebra, 1956; 1960-1961 (Ronda Dillon), 1964-1967 (Ronda Kennedy) y 1973-1979 (Ronda Tokio); Uruguay, 1986 (Ronda Uruguay) se debía concluir en 1990, pero se extendió mucho más. Es en acuerdo Marrakech de la Ronda Uruguay donde se discuten e incluyen los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Asimismo se funda finalmente la OMC (15 de abril de 1994) que entra en funciones el 1 de enero de 1995. El acuerdo sobre los ADPIC es obligatorio para todos los miembros de la OMC.
Los tratados expuestos se dirigen a establecer una legislación básica que sirva de base para todos los países suscritos así como una protección mutua para los ciudadanos de las diferentes naciones. El objetivo que persiguen estas legislaciones es el amparo de la forma en que se expresa una idea, es decir, sobre el producto del talento. La obra debe definirse como cualquier forma de impresión o reproducción para que sea formalmente protegida. De esta manera se podrán registrar dichas producciones.12
Finalmente es de importante mencionar el acuerdo de Cartagena del cual el Perú es parte junto con Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela y otros órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. A través de la Decisión 351: Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos se aprueba la legislación correspondiente sobre derechos del autor con el objetivo, común a los tratados antes mencionado, de reconocer una óptima y segura protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino.13
VI. Elementos del Derecho Fundamental
Para conocer a fondo los elementos del derecho a la libertad de creación artística, literaria, científica y técnica es necesario dividir en tema en subtemas que se verán a continuación.
Titularidad.-
La titularidad del derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es difusa, pues los intereses que se buscan proteger serán de un número indeterminado de personas.
Estructura.-
Como antes se ha esclarecido, este derecho contempla , además, otros derechos fundamentales tales como la propiedad intelectual sobre las ideas que fueron creadas en virtud del derecho a la libertad de creación, en consecuencia, se puede decir que la estructura del derecho es compleja al reunir varios derechos fundamentales dentro de la misma.
Límites.-
Cabe precisar que los derechos fundamentales son indivisibles y se interrelacionan unos con otros, por lo que todos tienen el mismo valor y no existen jerarquías. No obstante, sí existen límites y se clasifican en fácticos, los referidos a las situaciones de hecho y límites en sus realidad y en límites jurídicos, los cuales se establecen a partir de normas jurídicas.
Contenido.-
Para analizar el contenido se deberá seguir los siguientes pasos:
1er: Ir a la disposición de la Constitución que podría reconocer el derecho que se trate para ver si está reconocida implícita o explícitamente. Siguiendo este paso se encuentra que definitivamente en el artículo 2 inc.8 de la Constitución Política del Perú está expresamente reconocido este derecho.
2do: Criterio de Unidad de Interpretación Constitucional, es decir, otros artículos que amplían su concepto para su mejor protección. Efectivamente, aplicando este criterio se deduce que otros artículos como el que consagra en el artículo 2 inc. 4 la libertad de expresión, el inc.17 del mismo artículo que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociada en la vida cultural de la Nación; esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad. Asimismo, el inc. 19 del mismo artículo 2 consagra que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, señalando que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
3ero: Ir a la IV disposición Final y Transitoria .Los derechos se deberán interpretar de conformidad con los tratados internacionales ratificados por el Perú y con la Declaración Universas de los Derechos Humanos; además, se interpretan de acuerdo con las sentencias de aquellos Tribunales Internacionales sobre Derechos Humanos. Siguiendo esta lógica, y en tanto que en el punto V se ha trabajado este tema, se desprende que efectivamente este derecho es ha sido tratado en Tribunales Internacionales, que el Perú ha ratificados tratados y que, adicionalmente a ello, lo protege en su Código Procesal Constitucional.
4to: Poder identificar cuál es el interés jurídicamente protegido a través del derecho fundamental. Aquí el interés jurídicamente protegido es la libertad que cada ser humano tiene de poder crear sin limitaciones ni prohibiciones de cualquier índole, para lo cual necesitará de mecanismos que lo protejan de manera en que se pueda afianzar su vida en sociedad y su plena desarrollo e identidad.
5to: El contenido se determina a través de casos concretos que se van conociendo. Para seguir este paso, se deberá estudiar caso por caso el contenido que servirá para ampliar el conocimiento que se tenga del mismo.
Dimensiones.-
Subjetiva, que son las facultades de hacer o no hacer que goza el titular del derecho. Como se ha dicho anteriormente, todas las personas tienen derecho a la libertad de crear y de ser acreedores la propiedad intelectual que de este derecho se desprende, por lo que tienen la facultad de reservarse para sí las creaciones que haya realizado, no difundirlas y , además, de no querer un reconocimiento por ellas.
Objetiva, que son todas las obligaciones que se desprenden de las facultades que en la dimensión subjetiva se pueden inferir. De ello que el titular del derecho pueda tener la facultad de no difundir su creación, pero la obligación que se desprenderá de esa decisión será el que no podrá luego aducir protección por una futura creación que se pueda parecer a la de él en el caso que suceda.
VII. ¿A través de qué proceso constitucional es que se puede exigir su protección?
En sede judicial, a través del proceso de Amparo se puede exigir la tutela de el derecho materia de este trabajo, pues en el Código Procesal Constitucional, expresamente, lo consagra en el Título III, capítulo I, Artículo 37 inc.5 :
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
“A la creación artística, intelectual y científica;”
Cabe recordar que, actualmente, el Proceso de Amparo es residual y; en consecuencia, se debe buscar si existen otras vías igualmente satisfactorias para velar por este derecho e identificarlas.
Existe un organismo público descentralizado, en sede administrativa, que se presenta como una vía igualmente satisfactoria. Hacemos referencia al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, ante el cual los autores que creen verse afectados o creen habérseles vulnerado o amenazado este derecho, constitucionalmente consagrado, pueden acercarse y empezar un procedimiento para evitar que sigan atentando contra tal. Vale decir que en cada proceso es distinto, por lo que dependerá de cada uno en concreto si se lograría por una vía distinta al proceso de amparo la correcta tutela del derecho que se comenta.
VIII. Conclusión:
En este trabajo, se analizado desde diferentes perspectivas el artículo 2 inciso 8 de la Constitución Peruana que contempla el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como el derecho a la propiedad intelectual e industrial. Esta libertad de creación se refiere al derecho que poseen todos los peruanos a la libre creación de ideas y a ser reconocidos como propietarios de éstas.
A través del presente trabajo se han ido estableciendo y desplegando ciertos puntos importantes para el mejor entendimiento de este derecho, como lo son, el por qué se le considera un derecho fundamental de la persona humana, su desarrollo durante la historia mundial y la peruana y, la garantía constitucional que lo protege de alguna posible violación.
Asimismo, este breve estudio del derecho de creación y su propiedad muestra la importancia que representa, actualmente, este derecho para el desarrollo de las sociedades y nos demuestra que mientras más se le profundice y proteja el desarrollo del individuo en sociedades como la nuestra será de un valor inconmensurable.
Derecho Procesal Civil I/ Proyecto de investigación
1. ¿Cuál es la diferencia sustancial entre el Sistema Publicístico y el Sistema Privatístico?
En el Sistema Publicístico, a comparación del Privatísico, la participación del juez, en el proceso, es más activa, ello debido a que el juez es quien dirige o conduce el proceso dejando atrás el papel de simple espectador. Con ello, se evita que las partes tengan dominio absoluto sobre el desarrollo del proceso, como sí ocurre con el Sistema Privatísitico puro, con la finalidad de que se procure no lleguen a suceder casos en los que muchas veces no se hagan efectivos los derechos sustanciales y; en consecuencia, no se logre la paz social en justicia.
2. Explique, con sus propias palabras, cómo pueden congraciarse los principios de imparcialidad y socialización del proceso?
El principio de imparcialidad tomada en sentido estricto en un Sistema Privatísitico puro en donde las partes muchas de las veces adolescen de profundas desigualdades sociales hace que la exigencia de que se trate por igual a todos devenga en injusto el proceso.
Por la razón expuesta en el párrafo anterior, es que en la actualidad, nuestro sistema jurídico procesal , en materia civil, ha adoptado lo que vendría bien llamar una mixtura que recoge principios de procedimientros privatístivos y publicísticos en pro de la correcta efectivización de los derechos fundamentales y el alcance de la justicia en paz social.
Lo anterior hace posible que pueda congraciarse el principio de imparcialidad-Sistema Privatísitico- con el principio de socialización- Sistema Publicísitico- en donde el juez como director del proceso esté facultado para impedir desigualdad alguna que pueda ir en detrimento de una decisión final justa.Ello, en virtud de que se deje atrás el concepto de la igualdad de las personas ante la ley y se habra paso al concepto de la igualdad de las partes en el proceso.
En el Sistema Publicístico, a comparación del Privatísico, la participación del juez, en el proceso, es más activa, ello debido a que el juez es quien dirige o conduce el proceso dejando atrás el papel de simple espectador. Con ello, se evita que las partes tengan dominio absoluto sobre el desarrollo del proceso, como sí ocurre con el Sistema Privatísitico puro, con la finalidad de que se procure no lleguen a suceder casos en los que muchas veces no se hagan efectivos los derechos sustanciales y; en consecuencia, no se logre la paz social en justicia.
2. Explique, con sus propias palabras, cómo pueden congraciarse los principios de imparcialidad y socialización del proceso?
El principio de imparcialidad tomada en sentido estricto en un Sistema Privatísitico puro en donde las partes muchas de las veces adolescen de profundas desigualdades sociales hace que la exigencia de que se trate por igual a todos devenga en injusto el proceso.
Por la razón expuesta en el párrafo anterior, es que en la actualidad, nuestro sistema jurídico procesal , en materia civil, ha adoptado lo que vendría bien llamar una mixtura que recoge principios de procedimientros privatístivos y publicísticos en pro de la correcta efectivización de los derechos fundamentales y el alcance de la justicia en paz social.
Lo anterior hace posible que pueda congraciarse el principio de imparcialidad-Sistema Privatísitico- con el principio de socialización- Sistema Publicísitico- en donde el juez como director del proceso esté facultado para impedir desigualdad alguna que pueda ir en detrimento de una decisión final justa.Ello, en virtud de que se deje atrás el concepto de la igualdad de las personas ante la ley y se habra paso al concepto de la igualdad de las partes en el proceso.
Análisis Económico del Derecho- AED/ Proyecto de investigación
Caso 1:
De acuerdo a lo estudiado en el curso ¿Crees que la regla objetiva es adecuada?¿Sugieres algún cambio en la misma para mejorar la regulación?
I Funciones del Sistema de Responsabilida Civil peruano. Responsabilidad objetiva. Cláusula propuesta.
El Sistema de Responsabilidad Civil peruano tiene por funciones el crear incentivos para internalizar las externalidades que las actividades generan con la finalidad de que hayan menos accidentes o reducir los costos primarios; además, el compensar a la víctima o reducir los costos secundarios y; por último, reducir los costos administrativos o reducir los costos terciarios. Asimismo, el factor de atribución del Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual en Perú es mixto. El Código Civil contempla un factor de atribución de responsabilidad subjetiva y otro de responsabilidad objetiva que de manera independiente cumplen con los fines del Sistema de Responsabilidad Civil.
· La cláusula propuesta.¿Se condice con los fines del Sistema de Responsabilidad Objetiva?
Se conoce que los fines de la cláusula son evitar el uso y la influencia de sustancias prohibidas que puedieran favorecer al atleta que las consuma al momento de competir. La responsabilidad que atribuirá la cláusula es objetiva; es decir, que sin requerir valorar la conducta del atleta bastará que se encuentre en su cuerpo las sustancias para hacerlo responsable.
Sin embargo, este factor de atribución está dirigido, exclusivamente, a aquellas actividades de naturaleza riegosa o peligrosa que por ser potencialmente dañinas por sí mismas resultan peligrosas en cualquier momento. Esto no sucede con el deporte, pues no se trata de ninguna actividad riesgosa ni potencialmente peligrosa que justifique este factor de atribución tal y como lo quieren sostener los defensores de la cláusula al señalar que los demás atletas se verían perjudicados. Es más, incluso en el sistema de responsabilidad objetiva existe la posibilidad de la figura de la ruptura del nexo causal en donde se halla un margen en el que pese a que siempre se pagará una reparación a la víctima, ésta podría reducirse de comprobarse dicha figura.
Esta ruptura del nexo causal no la contempla la cláusula propuesta, pues así ocurriendo una, el atleta será igualmente responsable sin posibilidad de aminorar responsabilidad alguna.
Queda claro entonces, que la cláusula propuesta no se condice con los fines del sistema de responsabilidad objetiva en ningún extremo.
II Consecuencias de la estandarización de la cláusula en el Perú
· Altos costos de ejecución. Problemas de información imperfecta.
La ejecución de la cláusula propuesta impone un costo altísimo para el atleta, pues para cumplirla perfectamente, en virtud del Código Anti-Doping, cada deportista tendrá que lidiar con un mercado que no brinda una información perfecta acerca de cada producto que oferta. En otras palabras, cada atleta, ahora en calidad de consumidor, tendrá que destinar nuevos recursos para investigar minuciosamente cada producto que se encuentre al alcance de su consumo y verificar que se ecuentre libre de sustancias prohibidas.
En vista de lo que antes se ha mencionado, la ejecución del contrato involucra costos prohibitivos para el atleta, principalmente, en función al tiempo destinado a la comprobación de que cada producto esté libre de sustancias prohibidas y en función al dinero empleado para estos fines, lo que provocará que la tendencia razonable y eficiente sea el incumplimiento de la cláusula propuesta asumiendo que al atleta le costaría menos afrontar la penalidad del incumplimiento que arrogarse los costos de cumplir con la cláusula o, simplemente, no participará de las competencias deportivas.
· Problemas de externalidades.
A raíz de lo dicho en el punto anterior, es la sociedad , tercera ajena a la relación contractual, quien internalizará los costos de la suscripción de un contrato de esta naturaleza. Es decir, la sociedad se va a enfrentar a los costos de la pérdida social que implica la no realización de competencias deportivas, debido a que el participar en ellas y asumir la responsabilidad objetiva que la cláusula impone para los atletas es muy costoso, o porque existiendo participantes que la suscriban, al final la terminan incumpliendo. Entonces, se confirma, en este extremo, que esta cláusula tal y como está propuesta genera externalidades negativas que la sociedad asume haciendo de los costos de transacción de esta clase de contratos unos muy altos.
· Desincentiva la práctica del deporte al tener que ceñirse a un comportamiento de imposible realización.Es una cláusula abusiva.
Otra consecuencia de la aplicación de la cláusula propuesta es que desincentiva la práctica deportiva toda vez que el contrato impone un comportamiento utópico de imposible realización por los elevados costos que su ejecución advierte. Además, la responsabilidad que estarían asumiendo es objetiva; en otras palabras, una imputación sin culpa, lo que presupone que sin requerirse de la valoración de la conducta del deportista éste siempre será responsable, con lo que se vuelve al inicio del análisis y se encuentra que no es posible a un costo razonable encontrar que esta norma sea eficiente; por el contrario, vista de esta manera hasta sería abusiva.
Con toda razón se sostiene que el atleta como hombre maximizador de beneficios, va a preferir invertir sus prioridades y aprovechar la segunda mejor opción e incumplir el contrato.
· Óptimo de Pareto. Cláusula-Código Anti-Doping.
Queda claro que tomo como posición que la cláusula propuesta no se condice con los fines del sistema de responsabilidad objetiva y; por lo tanto, su suscripción no es adecuada. No alcanzará el óptimo de Pareto toda vez que la cláusula propuesta no consigue el grado máximo de eficiencia a la cual la sociedad aspira.
III Cambios en la regulación de la cláusula Anti-Doping
Para mejorar la regulación de la cláusula se propone lo siguiente:
· Reinvindicacion del Sistema de Responsabilidad Subjetiva
.Se ha demostrado que la cláusula regulada bajo el amparo de la responsabilidad objetiva no resulta eficiente. Se propone, entonces, que se regule en virtud de las reglas de la responsabilidad subjetiva en la que no sea suficiente demostrar que la sustancia prohibida se encuentre en el cuerpo del atleta, sino que se valore la conducta del mismo; es decir, se tome el cuenta la culpa y la negligencia imputando responsabilidad a la luz de estos criterios.
· Alcances de la nueva cláusula bajo la nueva interpretación del Sistema de Responsabilidad Subjetiva.
Con el factor de atribución propuesto, los costos de transacción del contrato que los atletas suscribirían no serían prohibitivos y se pordrían ejecutar. Internalizaría en el atleta las externalidades que una inconducta como la de ingerir sustancias prohibidas provoca y ya no las internalizaría la sociedad que solo de esta manera podría disfrutar de la práctica del deporte.
· Que en el mismo contrato se haga una declaración jurada que comprometa a los atletas al no consumo de sustancias prohibidas y, de acreditarse lo contrario, no solo penalizarlo deportivamente, sino imponerle una multa por una ingesta negligente y una multa mayor si se comprueba fue una ingesta dolosa.
Esta condición para la suscripción del contrato forzaría a los atletas a ser más cuidadosos con lo que ingieran en sus dietas, pero no llegaría al extremo de impedir un desarrollo normal del deportista.
Se desincentivaría el consumo de sustancias prohibidas si saben que tendrían que pagar multas de acreditarse la ingesta dolosa y ;también, la negligente.
Se hablaría de una regla más rigurosa, pero eficiente. Los recursos destinados a aplicar la decisión de la imposición de la multa no implicaría un desembolso mayor de dinero al que normalmente se hace cuando realizan el examen Anti-Doping por lo que esta combinación resulta una norma mucho más eficiente atendiendo a los recursos escasos con lo que se cuenta.
Caso 2:
Según lo estudiado en el curso ¿Cuál es tu opinión de la regla propuesta? ¿Qué problemas crees que generaría? De identificar problemas ¿Qué ajustes podrían hacerse a la regla para resolverlos?
I Relación contractual preexistente. Ciudadanos peruanos y el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú
· Relación contractual entre los ciudadanos peruanos y el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.
Se parte de la premisa que existe una relación contractual entre todo aquel ciudadano peruano que paga impuestos y el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú , toda vez que los recursos que disponen los bomberos están compuestos por montos asignados por el Tesoro Público ; es decir, están conformados por la aportación dineraria de cada ciudadano y ; en consecuencia, cada vez que se solicite los servicios del Cuerpo General de Bomberos se estará concretando la prestación de un servicio derivado de un contrato preexistente entre estas partes.
· Problemas de agencia.
Bajo la premisa del punto anterior, se puede hablar de problemas de agencia entre el principal -los ciudadanos- y el agente -los bomberos- al tomarse en cuenta que en la prestación del servicio propiamente dicho, el principal no podrá verificar a un costo razonable que el desempeño de los bomberos, en calidad de agentes seleccionados por sus conocimientos especializados, siempre fue el óptimo , ya que ellos no tienen incentivos para salvar ningún bien arriesgando sus vidas ; por lo tanto, dirigirán siempre su actividad a salvar bienes que resulten menos valiosos ocasionando pérdida social en forma de externalidades.
v El nivel subóptimo de salvataje en el Perú. Análisis ex-post a la urgencia.
Un problema de agencia de esta naturaleza solo es posible de ser verificado ex post a la urgencia, ya que una vez controlada se puede calcular si el nivel de salvataje fue o no subóptimo según el valor de muebles salvados por los bomberos. Adicionalmente a ello,únicamente los bomberos poseen información que el principal ignora; por ejemplo, a nadie más le consta el análisis de razonabilidad que emplearon para decidir salvar una cómoda vieja en vez de un piano de cola mucho más valioso.
v Consecuencias inmediatas de la regla propuesta.
Se ha propuesto como regla para solucionar el problema de agencia que los bomberos se hagan propietarios de los bienes que salven con la finalidad de que actúen eficientemente y dejen de generar pérdida social obteniendo un resultado final más valioso. Entonces, partiendo de la premisa que la prioridad de los bomberos siga siendo salvar vidas humanas y la regla sea aplicada una vez que la vida del principal esté fuera de peligro. Las consecuencias inmediatas para el agente y para el principal serían las siguientes:
1. Para los bomberos -agentes-
Los bomberos tendrían un incentivo adicional para asignar los recursos escasos y asignarlos a sus usos más eficientes de tal manera que sea razonable , para cada caso concreto, dirigir su actividad a salvar bienes que a ellos les convenga para ser sus propietarios con lo cual cuidarán mucho más los recursos con los que cuentan y agudizarán sus conocimientos especializados para su mejor provecho.
2. Para los ciudadanos -principal-
Al conocer que esta nueva regla haría que los bomberos se conviertan en propietarios de los bienes que puedan rescatar, los ciudadanos tendrían mayores incentivos para cuidarse de accidentes que requieran de los servicios de los bomberos, de tal manera que se estarían generando externalidades positivas desde este punto de vista.
Sin embargo, para quienes asignen a sus propiedades mucho más valor, esta regla haría que ellos prefieran contratar a un privado que a cambio de una contraprestación salvaría sus bienes sin que se arrogue la titularidad de los mismos.
· Solución de la regla propuesta. Asignación de propiedad.
No estoy de acuerdo con la regla propuesta, debido a que esta clase de derechos están protegidos bajo reglas de propiedad. Ellas plantean que quien desee adquirir propiedad de su legítimo titular deberá comprársela en una transacción voluntaria cuyo precio es fijado por el vendedor o cedente. Entonces, se entiende que en un estado de necesidad como lo supone un incendio no puede haber transacción voluntaria cuyo precio signifique despojarse de la propiedad a cambio de una actuación más eficiente de los bomberos. No es eficiente a un costo razonable.
Así las cosas, la misma sociedad exigiría el máximo grado de intervención estatal haciendo que los derechos de propiedad sean protegidos bajo reglas de inalienabilidad ; es decir, se estaría prohibiendo a asignación indiscriminada de propiedad a los bomberos a cambio de una actuación más eficiente.
II Problemas de la regla propuesta.
· Riesgo de generar en los bomberos una conducta estratégica o azar moral.
La regla propuesta podría generar en lugar de una actuación eficiente en los bomberos una conducta estratégica, pues ahora que se les asignaría la propiedad de los bienes que puedan salvar, estarían mucho más dispuestos en concentrarse en los bienes de valor que puedan encontrar que en resguardar lo que es prioridad como la vida humana y hasta su propia vida.
Lo que significa una distorción del fin altruista del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.
· Riesgo de un análisis maximizador de beneficios en el que se sopese derechos inalienables (derecho a la vida) y derechos de propiedad en un mismo nivel.
Asimismo, se corre el riesgo de que los bomberos como cualquier hombre maximizador de beneficios puedan sopesar en un mismo análisis de costo-beneficio derechos inalienables como el derecho a la vida y los derechos de propiedad que se estarían asignando si optan por dirigir sus fuerzas a salvar los bienes más valiosos que encuentren en su camino descuidando a quienes se encuentren en peligro.
· Riesgo de que se destinen, a través de una entidad altruista, los fondos nacionales del Tesoro Público para fines lucrativos.
Ahora que la regla propuesta va a hacer que los bomberos sean propietarios de los bienes que salven, muchos verían la oportunidad perfecta para alistarse como “voluntario” en el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, lo que tendría como resultado que toda la sociedad estaría financiando indirectamente con los impuestos que pagan los recursos para que esas personas consigan lucrativos a través de una entidad altruista.
· Riesgo de que la gente pobre se vuelva más pobre si llegase a ocurrir un accidente que implique llamar a los bomberos.
Con esta regla el objetivo distributivo no se conseguiría, toda vez que se agudizaría el índice de pobreza de ocurrir un accidente que implique la necesidad de llamar a los bomberos, ya que los pocos bienes que puedan ser salvados serán de propiedad de los bomberos.
· Riesgo de que los ricos demanden un servicio particular de rescate pagando una contribución por estos servicios para evitar que los bomberos se hagan propietarios sus bienes.
Tampoco se consigue el objetivo distributivo toda vez que los ricos terminarían creando más riqueza, pues ahora demandarán la existencia de una entidad privada que cobre por los mismos servicios que brindan los bomberos sin la necesidad de que se hagan titulares de los bienes que rescaten.
III Ajustes a la regla propuesta.
· Que la regla contemple que éste procedimiento únicamente podrá suceder cuando ya no existan vidas en peligro.
Para combatir los riesgos que una conducta estratégica podría provocar, sería necesario que la regla contemple una escala de prioridades; es decir, que cualquier forma de vida sea puesto en primer lugar y ;en segundo lugar, los bienes materiales.Con esta medida, se estaría restringiendo el acceso al Cuerpo General de Bomberos a quienes no persigan como prioridad la vida humana sino solo un fin meramente lucrativo.
· Se tendría que concordar con todo el ordenamiento jurídico que protege la propiedad en todas sus formas.
Además, habría que realizar otros cambios en el ordenamiento jurídico para concordar el sentido de la nueva regla con las reglas que protege la propiedad. Con ello se tendrían que esbozar proyectos a nivel nacional que fiscalicen a los bomberos para evitar que la regla sea aprovechada para que de manera legal se despoje de la propiedad a su legítimo titular.
· Que la regla propuesta no signifique un despojo de propiedad.
Tal y como se había mencionado en el párrafo anterior, para pretender que esta regla tenga éxito es preciso reglamentarla; pues de lo contrario, se podría tomar como un despojo de propiedad indiscrimidado que solo agudizará los índices de pobreza a nivel nacional.
De acuerdo a lo estudiado en el curso ¿Crees que la regla objetiva es adecuada?¿Sugieres algún cambio en la misma para mejorar la regulación?
I Funciones del Sistema de Responsabilida Civil peruano. Responsabilidad objetiva. Cláusula propuesta.
El Sistema de Responsabilidad Civil peruano tiene por funciones el crear incentivos para internalizar las externalidades que las actividades generan con la finalidad de que hayan menos accidentes o reducir los costos primarios; además, el compensar a la víctima o reducir los costos secundarios y; por último, reducir los costos administrativos o reducir los costos terciarios. Asimismo, el factor de atribución del Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual en Perú es mixto. El Código Civil contempla un factor de atribución de responsabilidad subjetiva y otro de responsabilidad objetiva que de manera independiente cumplen con los fines del Sistema de Responsabilidad Civil.
· La cláusula propuesta.¿Se condice con los fines del Sistema de Responsabilidad Objetiva?
Se conoce que los fines de la cláusula son evitar el uso y la influencia de sustancias prohibidas que puedieran favorecer al atleta que las consuma al momento de competir. La responsabilidad que atribuirá la cláusula es objetiva; es decir, que sin requerir valorar la conducta del atleta bastará que se encuentre en su cuerpo las sustancias para hacerlo responsable.
Sin embargo, este factor de atribución está dirigido, exclusivamente, a aquellas actividades de naturaleza riegosa o peligrosa que por ser potencialmente dañinas por sí mismas resultan peligrosas en cualquier momento. Esto no sucede con el deporte, pues no se trata de ninguna actividad riesgosa ni potencialmente peligrosa que justifique este factor de atribución tal y como lo quieren sostener los defensores de la cláusula al señalar que los demás atletas se verían perjudicados. Es más, incluso en el sistema de responsabilidad objetiva existe la posibilidad de la figura de la ruptura del nexo causal en donde se halla un margen en el que pese a que siempre se pagará una reparación a la víctima, ésta podría reducirse de comprobarse dicha figura.
Esta ruptura del nexo causal no la contempla la cláusula propuesta, pues así ocurriendo una, el atleta será igualmente responsable sin posibilidad de aminorar responsabilidad alguna.
Queda claro entonces, que la cláusula propuesta no se condice con los fines del sistema de responsabilidad objetiva en ningún extremo.
II Consecuencias de la estandarización de la cláusula en el Perú
· Altos costos de ejecución. Problemas de información imperfecta.
La ejecución de la cláusula propuesta impone un costo altísimo para el atleta, pues para cumplirla perfectamente, en virtud del Código Anti-Doping, cada deportista tendrá que lidiar con un mercado que no brinda una información perfecta acerca de cada producto que oferta. En otras palabras, cada atleta, ahora en calidad de consumidor, tendrá que destinar nuevos recursos para investigar minuciosamente cada producto que se encuentre al alcance de su consumo y verificar que se ecuentre libre de sustancias prohibidas.
En vista de lo que antes se ha mencionado, la ejecución del contrato involucra costos prohibitivos para el atleta, principalmente, en función al tiempo destinado a la comprobación de que cada producto esté libre de sustancias prohibidas y en función al dinero empleado para estos fines, lo que provocará que la tendencia razonable y eficiente sea el incumplimiento de la cláusula propuesta asumiendo que al atleta le costaría menos afrontar la penalidad del incumplimiento que arrogarse los costos de cumplir con la cláusula o, simplemente, no participará de las competencias deportivas.
· Problemas de externalidades.
A raíz de lo dicho en el punto anterior, es la sociedad , tercera ajena a la relación contractual, quien internalizará los costos de la suscripción de un contrato de esta naturaleza. Es decir, la sociedad se va a enfrentar a los costos de la pérdida social que implica la no realización de competencias deportivas, debido a que el participar en ellas y asumir la responsabilidad objetiva que la cláusula impone para los atletas es muy costoso, o porque existiendo participantes que la suscriban, al final la terminan incumpliendo. Entonces, se confirma, en este extremo, que esta cláusula tal y como está propuesta genera externalidades negativas que la sociedad asume haciendo de los costos de transacción de esta clase de contratos unos muy altos.
· Desincentiva la práctica del deporte al tener que ceñirse a un comportamiento de imposible realización.Es una cláusula abusiva.
Otra consecuencia de la aplicación de la cláusula propuesta es que desincentiva la práctica deportiva toda vez que el contrato impone un comportamiento utópico de imposible realización por los elevados costos que su ejecución advierte. Además, la responsabilidad que estarían asumiendo es objetiva; en otras palabras, una imputación sin culpa, lo que presupone que sin requerirse de la valoración de la conducta del deportista éste siempre será responsable, con lo que se vuelve al inicio del análisis y se encuentra que no es posible a un costo razonable encontrar que esta norma sea eficiente; por el contrario, vista de esta manera hasta sería abusiva.
Con toda razón se sostiene que el atleta como hombre maximizador de beneficios, va a preferir invertir sus prioridades y aprovechar la segunda mejor opción e incumplir el contrato.
· Óptimo de Pareto. Cláusula-Código Anti-Doping.
Queda claro que tomo como posición que la cláusula propuesta no se condice con los fines del sistema de responsabilidad objetiva y; por lo tanto, su suscripción no es adecuada. No alcanzará el óptimo de Pareto toda vez que la cláusula propuesta no consigue el grado máximo de eficiencia a la cual la sociedad aspira.
III Cambios en la regulación de la cláusula Anti-Doping
Para mejorar la regulación de la cláusula se propone lo siguiente:
· Reinvindicacion del Sistema de Responsabilidad Subjetiva
.Se ha demostrado que la cláusula regulada bajo el amparo de la responsabilidad objetiva no resulta eficiente. Se propone, entonces, que se regule en virtud de las reglas de la responsabilidad subjetiva en la que no sea suficiente demostrar que la sustancia prohibida se encuentre en el cuerpo del atleta, sino que se valore la conducta del mismo; es decir, se tome el cuenta la culpa y la negligencia imputando responsabilidad a la luz de estos criterios.
· Alcances de la nueva cláusula bajo la nueva interpretación del Sistema de Responsabilidad Subjetiva.
Con el factor de atribución propuesto, los costos de transacción del contrato que los atletas suscribirían no serían prohibitivos y se pordrían ejecutar. Internalizaría en el atleta las externalidades que una inconducta como la de ingerir sustancias prohibidas provoca y ya no las internalizaría la sociedad que solo de esta manera podría disfrutar de la práctica del deporte.
· Que en el mismo contrato se haga una declaración jurada que comprometa a los atletas al no consumo de sustancias prohibidas y, de acreditarse lo contrario, no solo penalizarlo deportivamente, sino imponerle una multa por una ingesta negligente y una multa mayor si se comprueba fue una ingesta dolosa.
Esta condición para la suscripción del contrato forzaría a los atletas a ser más cuidadosos con lo que ingieran en sus dietas, pero no llegaría al extremo de impedir un desarrollo normal del deportista.
Se desincentivaría el consumo de sustancias prohibidas si saben que tendrían que pagar multas de acreditarse la ingesta dolosa y ;también, la negligente.
Se hablaría de una regla más rigurosa, pero eficiente. Los recursos destinados a aplicar la decisión de la imposición de la multa no implicaría un desembolso mayor de dinero al que normalmente se hace cuando realizan el examen Anti-Doping por lo que esta combinación resulta una norma mucho más eficiente atendiendo a los recursos escasos con lo que se cuenta.
Caso 2:
Según lo estudiado en el curso ¿Cuál es tu opinión de la regla propuesta? ¿Qué problemas crees que generaría? De identificar problemas ¿Qué ajustes podrían hacerse a la regla para resolverlos?
I Relación contractual preexistente. Ciudadanos peruanos y el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú
· Relación contractual entre los ciudadanos peruanos y el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.
Se parte de la premisa que existe una relación contractual entre todo aquel ciudadano peruano que paga impuestos y el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú , toda vez que los recursos que disponen los bomberos están compuestos por montos asignados por el Tesoro Público ; es decir, están conformados por la aportación dineraria de cada ciudadano y ; en consecuencia, cada vez que se solicite los servicios del Cuerpo General de Bomberos se estará concretando la prestación de un servicio derivado de un contrato preexistente entre estas partes.
· Problemas de agencia.
Bajo la premisa del punto anterior, se puede hablar de problemas de agencia entre el principal -los ciudadanos- y el agente -los bomberos- al tomarse en cuenta que en la prestación del servicio propiamente dicho, el principal no podrá verificar a un costo razonable que el desempeño de los bomberos, en calidad de agentes seleccionados por sus conocimientos especializados, siempre fue el óptimo , ya que ellos no tienen incentivos para salvar ningún bien arriesgando sus vidas ; por lo tanto, dirigirán siempre su actividad a salvar bienes que resulten menos valiosos ocasionando pérdida social en forma de externalidades.
v El nivel subóptimo de salvataje en el Perú. Análisis ex-post a la urgencia.
Un problema de agencia de esta naturaleza solo es posible de ser verificado ex post a la urgencia, ya que una vez controlada se puede calcular si el nivel de salvataje fue o no subóptimo según el valor de muebles salvados por los bomberos. Adicionalmente a ello,únicamente los bomberos poseen información que el principal ignora; por ejemplo, a nadie más le consta el análisis de razonabilidad que emplearon para decidir salvar una cómoda vieja en vez de un piano de cola mucho más valioso.
v Consecuencias inmediatas de la regla propuesta.
Se ha propuesto como regla para solucionar el problema de agencia que los bomberos se hagan propietarios de los bienes que salven con la finalidad de que actúen eficientemente y dejen de generar pérdida social obteniendo un resultado final más valioso. Entonces, partiendo de la premisa que la prioridad de los bomberos siga siendo salvar vidas humanas y la regla sea aplicada una vez que la vida del principal esté fuera de peligro. Las consecuencias inmediatas para el agente y para el principal serían las siguientes:
1. Para los bomberos -agentes-
Los bomberos tendrían un incentivo adicional para asignar los recursos escasos y asignarlos a sus usos más eficientes de tal manera que sea razonable , para cada caso concreto, dirigir su actividad a salvar bienes que a ellos les convenga para ser sus propietarios con lo cual cuidarán mucho más los recursos con los que cuentan y agudizarán sus conocimientos especializados para su mejor provecho.
2. Para los ciudadanos -principal-
Al conocer que esta nueva regla haría que los bomberos se conviertan en propietarios de los bienes que puedan rescatar, los ciudadanos tendrían mayores incentivos para cuidarse de accidentes que requieran de los servicios de los bomberos, de tal manera que se estarían generando externalidades positivas desde este punto de vista.
Sin embargo, para quienes asignen a sus propiedades mucho más valor, esta regla haría que ellos prefieran contratar a un privado que a cambio de una contraprestación salvaría sus bienes sin que se arrogue la titularidad de los mismos.
· Solución de la regla propuesta. Asignación de propiedad.
No estoy de acuerdo con la regla propuesta, debido a que esta clase de derechos están protegidos bajo reglas de propiedad. Ellas plantean que quien desee adquirir propiedad de su legítimo titular deberá comprársela en una transacción voluntaria cuyo precio es fijado por el vendedor o cedente. Entonces, se entiende que en un estado de necesidad como lo supone un incendio no puede haber transacción voluntaria cuyo precio signifique despojarse de la propiedad a cambio de una actuación más eficiente de los bomberos. No es eficiente a un costo razonable.
Así las cosas, la misma sociedad exigiría el máximo grado de intervención estatal haciendo que los derechos de propiedad sean protegidos bajo reglas de inalienabilidad ; es decir, se estaría prohibiendo a asignación indiscriminada de propiedad a los bomberos a cambio de una actuación más eficiente.
II Problemas de la regla propuesta.
· Riesgo de generar en los bomberos una conducta estratégica o azar moral.
La regla propuesta podría generar en lugar de una actuación eficiente en los bomberos una conducta estratégica, pues ahora que se les asignaría la propiedad de los bienes que puedan salvar, estarían mucho más dispuestos en concentrarse en los bienes de valor que puedan encontrar que en resguardar lo que es prioridad como la vida humana y hasta su propia vida.
Lo que significa una distorción del fin altruista del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.
· Riesgo de un análisis maximizador de beneficios en el que se sopese derechos inalienables (derecho a la vida) y derechos de propiedad en un mismo nivel.
Asimismo, se corre el riesgo de que los bomberos como cualquier hombre maximizador de beneficios puedan sopesar en un mismo análisis de costo-beneficio derechos inalienables como el derecho a la vida y los derechos de propiedad que se estarían asignando si optan por dirigir sus fuerzas a salvar los bienes más valiosos que encuentren en su camino descuidando a quienes se encuentren en peligro.
· Riesgo de que se destinen, a través de una entidad altruista, los fondos nacionales del Tesoro Público para fines lucrativos.
Ahora que la regla propuesta va a hacer que los bomberos sean propietarios de los bienes que salven, muchos verían la oportunidad perfecta para alistarse como “voluntario” en el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, lo que tendría como resultado que toda la sociedad estaría financiando indirectamente con los impuestos que pagan los recursos para que esas personas consigan lucrativos a través de una entidad altruista.
· Riesgo de que la gente pobre se vuelva más pobre si llegase a ocurrir un accidente que implique llamar a los bomberos.
Con esta regla el objetivo distributivo no se conseguiría, toda vez que se agudizaría el índice de pobreza de ocurrir un accidente que implique la necesidad de llamar a los bomberos, ya que los pocos bienes que puedan ser salvados serán de propiedad de los bomberos.
· Riesgo de que los ricos demanden un servicio particular de rescate pagando una contribución por estos servicios para evitar que los bomberos se hagan propietarios sus bienes.
Tampoco se consigue el objetivo distributivo toda vez que los ricos terminarían creando más riqueza, pues ahora demandarán la existencia de una entidad privada que cobre por los mismos servicios que brindan los bomberos sin la necesidad de que se hagan titulares de los bienes que rescaten.
III Ajustes a la regla propuesta.
· Que la regla contemple que éste procedimiento únicamente podrá suceder cuando ya no existan vidas en peligro.
Para combatir los riesgos que una conducta estratégica podría provocar, sería necesario que la regla contemple una escala de prioridades; es decir, que cualquier forma de vida sea puesto en primer lugar y ;en segundo lugar, los bienes materiales.Con esta medida, se estaría restringiendo el acceso al Cuerpo General de Bomberos a quienes no persigan como prioridad la vida humana sino solo un fin meramente lucrativo.
· Se tendría que concordar con todo el ordenamiento jurídico que protege la propiedad en todas sus formas.
Además, habría que realizar otros cambios en el ordenamiento jurídico para concordar el sentido de la nueva regla con las reglas que protege la propiedad. Con ello se tendrían que esbozar proyectos a nivel nacional que fiscalicen a los bomberos para evitar que la regla sea aprovechada para que de manera legal se despoje de la propiedad a su legítimo titular.
· Que la regla propuesta no signifique un despojo de propiedad.
Tal y como se había mencionado en el párrafo anterior, para pretender que esta regla tenga éxito es preciso reglamentarla; pues de lo contrario, se podría tomar como un despojo de propiedad indiscrimidado que solo agudizará los índices de pobreza a nivel nacional.
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